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刘志刚:《香港特别行政区维护国家安全法》的法理逻辑及其展开

更新时间:2021-06-25 21:22:12
作者: 刘志刚  
但这并不意味着该类事项属于香港特别行政区的自治范畴。基于此,中央授权香港特别行政区之后,当然有权对其运行情况进行动态的监督,香港特别行政区自然也就肩负着尽早制定国家安全立法的宪制责任。片面强调香港特别行政区所拥有之国家安全立法权的自治性,淡化乃至否认其尽早立法的宪制责任,甚至排斥和否认该种权力的来源、拒绝中央对其立法运行状况的必要的监督是非常错误的,不符合《香港基本法》第23条的性质定位和立法原意。

   二、《香港基本法》第23条、全国人大“5.28”决定以及《香港维护国家安全法》之间的逻辑关系

   (一)《香港基本法》第23条与全国人大“5.28”决定之间的逻辑关系

   2020年5月28日,全国人大审议通过《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》(以下简称:全国人大“5.28”决定)。该决定的作出,在逻辑上是和《香港基本法》第23条关联在一起的。(1)《香港基本法》第23条具有授权性和义务性之双重属性。从权力来源来说,该条所列国家安全事项的立法权是中央授予香港特别行政区行使的,不是香港特别行政区本身的固有职权。从规范性质来说,该条属于义务性规范,香港特别行政区负有维护国家安全的宪制责任和履行《香港基本法》第23条所列事项的立法义务,全国人大“5.28”决定明确“香港特别行政区应当尽早完成香港特别行政区基本法规定的维护国家安全立法”。香港特别行政区固然拥有自治权,但是《香港基本法》第23条所列国家安全事项并不属于香港特别行政区自治的范围,它属于中央相对保留的事项范围。中央授予香港特别行政区行使之后,有权对其具体实施情况进行动态的审查监督。(2)《香港基本法》第23条所列国家安全事项在香港特别行政区的立法实施状况不尽如人意,第23条立法有被长期搁置的风险。“香港回归20多年来,由于反中乱港势力和外部敌对势力的极力阻挠、干扰,第23条立法一直没有完成。而且,自2003年立法进程受挫以来,这一立法在香港已被一些别有用心的人严重污名化、妖魔化,香港特别行政区完成23条立法实际上已经很困难。”[18](3)全国人大“5.28”决定是贯彻实施宪法、确立香港特别行政区制度的重要形式。我国《宪法》31条规定,“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”;我国《宪法》62条第13项规定,全国人大有权“决定特别行政区的设立及其制度”。依据前述规定,全国人大既可以通过制定《香港基本法》的形式规定香港特别行政区的制度,也可以通过作出“决定”的方式规定香港特别行政区的制度。综上,笔者认为,全国人大“5.28”决定是基于《香港基本法》第23条的复合性质(授权性+义务性),并结合《香港基本法》第23条立法的实际情况作出的。它既是我国宪法在香港特别行政区实施的一种具体形式,也是对香港特别行政区践行《香港基本法》第23条所列国家安全事项立法责任的监督和提醒,客观上构成了对《香港基本法》第23条规范效力的补强,具有法理上的正当性。该决定有可能引发的质疑是,它对《香港基本法》第23条进行了实质上的修改,却没有遵循《香港基本法》第159条所规定的基本法修改程序。从直观感觉来看,该种质疑似乎是成立的。其原因在于,依据《香港基本法》第23条,该条所列国家安全事项由香港特别行政区“自行立法”。然而,全国人大“5.28”决定却将该类事项的立法权交由全国人大常委会行使。笔者认为,该种质疑是不成立的,理由如下。第一,全国人大“5.28”决定第6条与《香港基本法》第23条所列国家安全事项并未完全重合。[19]全国人大“5.28”决定第6条授权全国人大常委会立法防范的危害国家安全行为包括分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动、外国和境外势力干预香港特区事务。二者所指向的危害国家安全行为中只有两种是重合的,即分裂国家、颠覆中央人民政府(“5.28”决定中的表述是“颠覆国家政权”)。全国人大“5.28”决定第6条所列“组织实施恐怖活动”和“外国和境外势力干预香港特区事务”在《香港基本法》第23条中并没有完全对应的行为类型。第二,全国人大“5.28”决定并未结构性地收回《香港基本法》第23条所列国家安全事项的立法权,不属于对该条内容的实质性修改。有观点认为,中央政府可以监督香港特别行政区政府对第23条的立法过程,审查香港特别行政区践行第23条所列国家安全事项之立法的内容,甚至在必要的情况下可以“收回授权、径行立法”。[20]对此,笔者秉持不同立场。《香港基本法》第23条所列国家安全事项的立法权固然是全国人大授予香港特别行政区的,但不能由此认为全国人大可以“收回授权、径行立法”。其原因在于,《香港基本法》第159条对基本法的修改程序作了严格的规定,“收回授权、径行立法”将引发全国人大所作“决定”与《香港基本法》第159条之间关系的模糊不清,进而错觉产生《香港基本法》第159条刚性不足、《香港基本法》权威不够的错觉。笔者认为,《香港基本法》第23条所列国家安全事项的立法权是中央和香特别行政区的共享权力,该类事项属于中央政府相对保留的事项范围。中央政府经由《香港基本法》第23条授权之后,应当尽可能尊重香港特别行政区自行立法。然而,如果香港特别行政区怠于行使该项权力,中央也可以径行行使该类事项的立法权,这是中央原本就拥有的权力,并非对《香港基本法》第23条的修改,谈不上违反《香港基本法》第159条的问题。

   (二)全国人大“5.28”决定与《香港维护国家安全法》之间的逻辑关系

   《香港基本法》第23条、全国人大“5.28”决定以及《香港维护国家安全法》等在法理逻辑上是关联在一起的。对《香港基本法》第23条性质的科学定位是理解和诠释全国人大“5.28”决定之正当性的前提基础,前述二者之间的内在逻辑及制度性展开是《香港维护国家安全法》得以生成的法理基础。对全国人大“5.28”决定与《香港维护国家安全法》之间的关系,可以从如下三个方面加以理解。其一,全国人大“5.28”决定是根据我国《宪法》和《香港基本法》作出的。全国人大“5.28”决定明确指出,该决定是根据我国《宪法》31条和第62条第2项、第14项、第16项的规定,[21]以及《香港基本法》的有关规定作出的。其二,全国人大有权在香港特别行政区不“自行立法”的时候制定《香港维护国家安全法》。《香港基本法》中包含许多授权条款,这些条款有的直接以“授权”来表示,有的采用“可”“自行”等语词来表述。[22]例如,《香港基本法》第2条直接以“授权”表示香港特别行政区自治权的被授权性,第94条直接以“可”字表示全国人大常委会对香港特别行政区政府的授权,第108条第2款以“自行立法”来表示全国人大对香港特区的立法授权。与前述方式相比,《香港基本法》第23条采用的是第三种方式,即以“应当自行立法”来表示全国人大对香港特区的立法授权。从法理上来说,该授权是由我国单一制的国家结构形式和人民代表大会制度决定的,我国《宪法》31条是该种授权的规范基础,这种授权是建立在对香港特别行政区的信任基础上的。[23]香港特别行政区应该采取切实有效措施,积极立法,以维护该种授权的信任基础。从《香港基本法》第23条的文本规定来看,“自行立法”既是香港特别行政区践行该法第23条的宪制责任,也是其维护自身信誉的道德基础。既然如此,如果香港特别行政区由于种种原因拖延立法或者无法立法,为了维护国家安全,全国人大就有权直接为香港特别行政区制定相关法律,这是符合《香港基本法》第23条的立法本意的。其三,全国人大常委会有权根据全国人大的授权制定《香港维护国家安全法》。依据我国《宪法》31条和第67条的规定,在特别行政区内实行的制度应当由全国人大以法律的形式加以规定,全国人大常委会并未被赋予规定特别行政区制度的权力。然而,我国《宪法》67条第22项规定,全国人大常委会有权行使全国人大授予的前述21项职权之外的其他职权。也就是说,如果全国人大将其拥有的制定香港特别行政区维护国家安全法的权力授予全国人大常委会行使,全国人大常委会就因之获得了制定香港特区维护国家安全法的权力。王晨副委员长在其所作的《关于<全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定(草案)>的说明》中明确指出,根据我国《宪法》和《香港基本法》,结合多年来国家在特别行政区制度构建和发展方面的实践,从国家层面建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度,有多种可用方式。中央和国家有关部门在综合研判的基础上,最终决定采取“决定+立法”的方式,分两步加以推进,即先由全国人大根据宪法和《香港基本法》中的有关规定作出“5.28”决定,再由全国人大常委会根据“5.28”决定的授权,结合香港特别行政区的具体情况制定《香港维护国家安全法》。统合前述,笔者意图申明的立场是,全国人大“5.28”决定以及与其存在逻辑关联的《香港基本法》第23条是制定《香港维护国家安全法》的法理基础。

   三、《香港维护国家安全法》在香港特别行政区的实施及其与关联性问题的法理逻辑

   (一)《香港维护国家安全法》在香港特别行政区实施的逻辑前提

   《香港维护国家安全法》在香港特别行政区的实施在法理逻辑上是和全国性法律在香港特别行政区的实施关联在一起的,后者是理解前者的逻辑前提。围绕全国性法律应否在香港特别行政区的实施问题,《香港基本法》在起草过程中曾经有过争论。反对意见认为:其一,全国性法律不应在香港特别行政区适用,否则将违反《中英联合声明》;其二,全国性法律在特区适用会影响香港特别行政区的高度自治权。[24]对此,笔者认为,全国性法律有必要在香港特别行政区有限制地实施,具体理由如下。(1)应当全面准确地理解《中英联合声明》,不能孤立地理解《中英联合声明》附件一第2条的规定,应当将其与《中英联合声明》第3条、《中英联合声明》附件一第1条第2款作联结分析。[25]依据前述条文的规定,香港特别行政区没有外交、国防事务的管理权,外交、国防属于中央人民政府的管理范围。中央管理该类事务的法定依据是有关全国性法律,如果全面禁止该类法律在香港特别行政区实施,中央国家机关将无法在法制框架下实施有效的管理。(2)《中英联合声明》附件一即《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》第2条中所罗列的在香港特别行政区适用的法律,尽管不包括全国人大及其常委会制定的全国性法律,但包括《香港基本法》,后者明确规定了可以在香港特别行政区适用的全国性法律的范围,将前述《中英联合声明》第3条及其附件一第1条第2款中的方针政策作了具体的贯彻落实。

在香港特别行政区实施的全国性法律总体上可以分为两大类:一是《香港基本法》明文规定的可以在香港特别行政区实施的全国性法律;二是《香港基本法》没有明文规定,但实际上在香港实施的全国性法律。其中,第一类全国性法律包括两种,即常规状态下在香港特别行政区实施的全国性法律和非常规状态下在香港特别行政区实施的全国性法律。所谓常规状态下在香港特别行政区实施的全国性法律,是指《香港基本法》附件三所列的全国性法律。根据《香港基本法》第18条第2款和第3款的规定,该类全国性法律在香港特别行政区实施必须符合三个条件:(1)必须列于附件三,且其内容仅限于有关国防、外交和其他按《香港基本法》规定不属于特别行政区自治范围的事务;(2)必须由香港特别行政区在当地公布或者立法之后才能在香港特区实施;(3)可以根据情况增减,但应当由全国人大常委会征询其所属的《香港基本法》委员会和香港特别行政区政府的意见后决定。所谓非常规状态下在香港特别行政区实施的全国性法律,是指在《香港基本法》中有明文规定,但常规状态下不在香港特别行政区实施的全国性法律。《香港基本法》中对该类法律并未作列举性的规定,(点击此处阅读下一页)


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