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叶必丰:执法权下沉到底的法律回应

更新时间:2021-06-17 06:28:26
作者: 叶必丰  

   摘要:  执法权下沉到底的法律性质为事权的纵向再配置。这一旨在加强基层治理和强化政府统一领导的改革,符合组织法的规定,却穿透了行为法上“县级以上”执法的下限,形成了乡级政府执法权在组织法和行为法上的矛盾。这一矛盾的原因在于行为法制定上的部门主义倾向。法治必须统一,该矛盾必须通过改革或修法的方式加以解决。执法权下沉到底的改革在程序上于法有据,但基于改革的内容系事权的纵向配置,受法律保留原则约束,修法的任务难以由规章实现,而只能由全国人大修改法律完成。建议法律应根据宪法和组织法的规定原则上由各级人民政府统一负责实施,并且由其根据实际情况和一级事权原则确定有管辖权的行政机关,从而实现政府的统一领导。

   关键词:  基层治理 综合执法 事权的纵向配置 政府统一领导 法治

  

   引言

  

   近年来,我国开展了行政执法体制改革的探索。2018年中共中央办公厅、国务院办公厅曾发出三份通知,要求深化市场监管、交通运输和环境保护的综合执法改革。[1]这项改革最重要的特点有两个方面:第一,一级执法。根据宪法和法律的规定,我国的行政体制包括中央、省级、设区的市级、县级和乡级。长期以来,县级以上行政机关依法都有行政执法权,各级之间的执法权限分工即构成级别管辖权制度。[2]一级执法改革了多级执法体制,仅仅把执法权赋予县级或者设区的市级。上级机关不再具体实施执法行为,而仅负责对下级机关执法的指导和监督工作。[3]第二,综合执法。我国的每部法律都各有执法部门甚至多个执法部门,一个行政部门又可能负责多部法律的执法,继而形成了多头执法现象。以环境执法为例,环保部门负责污染防治、生态保护、核与辐射安全等方面的执法,海洋部门负责海洋、海岛污染防治和生态保护等方面的执法,国土部门负责地下水污染防治执法、对因开发土地、矿藏等造成生态破坏的执法,农业部门负责农业面源污染防治执法,水利部门负责流域水生态环境保护执法,林业部门负责对自然保护地内进行非法开矿、修路、筑坝、建设造成生态破坏的执法。改革后,将上述部门的执法都整合为生态环境保护执法,并以环境部门的名义实施。

  

   与此同时,执法权下沉到底的探索从2010年起逐渐在各地展开,[4]并载入了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日)。在有关地方先行先试的基础上,2019年1月31日中共中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》(以下简称“两办执法权下沉意见”),在全国推开了执法权下沉到底的改革。2020年7月3日、10月21日全国人大常委会两次公布征求意见的《行政处罚法》修订稿第23条均体现了这种改革。[5]我们相信,今后《行政许可法》《行政强制法》等也会做类似修改。

  

   简单地说,执法权下沉到底是指将县级行政主管部门的部分行政审批权、行政处罚权和行政强制权交由乡级政府机关行使。其具有如下三个特点:第一,更加综合。综合执法改革所整合的是相同领域的行政处罚权和部分行政强制权,执法权下沉到底改革所包括的执法权有行政审批权、行政处罚权和行政强制权。这就进一步实现了执法事权的统一性和完整性。第二,一级执法。除共同事权外,县级行政机关下沉部分行政执法权后,不再行使该部分的行政执法权,交由乡级政府以自己的名义行使。从事权的纵向分工来说,一级执法改变了上下级事权重构、同质的现象,可以避免同一事务的多重管理或分级负责,确保事权的终局性。[6]第三,整体下沉。县级行政机关下沉执法事权的同时,人员、机构和财务等资源一并下沉到乡级政府机关,由乡级政府机关管理和使用,原则上实行双重领导。这就实现了事权和资源的一致性,有利于保证预定目标的实现。

  

   执法权下沉到底穿透了行为法所规定的“县级以上”机关执法的下限。由此引发的法律问题是:执法权下沉到底的法律性质是什么,即是执法权的授权、委托、集中行使、管辖权调整抑或其他性质?为什么要进行执法权下沉到底的改革?法律需要为改革提供什么样的支持?

  

   一、执法权下沉到底的法律性质

  

   (一)并非法律授权或行政委托

  

   基于法治主义的立场,统治权力由国家垄断,而不与任何其它组织或个人分享。[7]国家对各机关实行职权法定原则,要求行政机关不得任意处分其职权。基于社会合作的需求,日本存在行政机关对另一行政机关的授权即委任。[8]我国也有学者曾呼吁加以借鉴,建立行政授权制度。[9]但我国现有的授权与日本有所不同,是法律、法规和规章授予非行政机关性质的社会组织行使特定行政权的制度,可以称为法律授权。有关社会组织根据授权而取得行政权能和行政权限,可与行政机关一样实施行政行为。乡级政府取得执法权的依据并非法律、法规或规章的授权,而源于县级政府的决定;其系地方国家行政机关,并非授权对象。因此,执法权下沉到底即赋予乡级政府执法权,在法律性质上并不是法律授权。

  

   同时,行政机关可以委托非行政机关性质的社会组织或其他行政机关行使职权。有关社会组织或者行政机关根据行政委托而取得委托机关的职权,以委托机关的名义开展执法,并由委托机关承担法律责任。我国在推行法治之初对职权法定原则有着严格的要求,全国人大常委会法工委曾认为行政机关不得将其职权委托给其他行政机关行使。[10]即使《行政诉讼法》允许行政机关委托,最高法院也曾限定应以法律、法规或者规章的规定为依据。[11]现在,行政委托已经在规范化的基础上全面放开。根据最高法院的判例,只要法律、法规或者规章没有强制性的禁止规定,行政机关既可以委托有关社会组织,也可以委托其他行政机关行使其职权。[12]这与授权对象仅限于有关社会组织不同。行政机关之间相互委托的,既可以在平级行政机关之间委托,也可以在上下级行政机关之间委托。[13]根据“两办执法权下沉意见”和各地的实践,承接执法权的乡级政府应当以自己的名义开展执法并自行承担相应的法律责任,因而执法权下沉到底也并非行政委托。

  

   (二)职权转移制度难以支持

  

   执行机关职权的一个重要问题是管辖权。管辖权决定着职权的边界,构成所谓权限。其中,级别管辖权系根据标的物的性质和大小、相对人权利义务受影响的程度以及社会影响的大小等,上下级行政机关之间的权限分工。[14]基于客观情况的发展,级别管辖权可作调整。级别管辖权的调整应以各级行政机关之间存在相同性质的事权为前提。乡级政府与县级主管部门之间并非上下级关系,所承接的事权在行为法上本来是没有的,因而不具备级别管辖权调整的条件。《行政处罚法》修订稿23条第2款关于行政处罚权下沉乡级政府的规定,安排在“行政处罚的管辖和适用”一章,并且使用了将县级主管部门的行政处罚权“交由”乡级政府的表述。基于乡级政府本身在行为法上缺乏行政处罚权,作为级别管辖权来调整是不合适的。

  

   执法权下沉到底也并非机构改革和职能转变而导致的职权承继。[15]行政机关可因撤销、合并或分立而引发职权的变更,即原职权由新组建的行政机关承继。撤销后没有组建新的行政机关的,则原职权由作出撤销决定的行政机关承继。《全国人民代表大会常务委员会关于国务院涉及法律规定的行政机关职责调整问题的决定》(2018年4月27日)就具体规定了2018年国务院机构改革后,国务院及地方有关职能部门的职权承继,原行政机关的职权“在有关法律规定尚未修改之前,调整适用有关法律规定,由组建后的行政机关或者划入职责的行政机关承担”。当然,撤销行政机关时,也可一并消灭其行政职能。执法权下沉到底并没有撤销、合并、分立行政机关或组建新的行政机关,而是在县级主管部门和乡级政府不变的前提下,将县级主管部门的某些执法权划归乡级政府。

  

   执法权下沉到底是执法权的集中行使吗?“两办执法权下沉意见”要求执法权下沉到底按照集中审批权、集中行政处罚权办理,即归为执法权的相对集中行使制度。执法权相对集中制度的法律依据有《行政处罚法》16条、《行政许可法》26条和《行政强制法》17条。上述立法的本意,在于政府主管部门间行政执法权的相对集中行使。[16]也就是说,两个或多个政府主管部门的执法权可以集中到其中一个政府主管部门行使。但在后来的法律实施中,出现了将两个以上政府主管部门的执法权集中到一个本来没有执法事权的新设机关(如城管部门)行使的现象。就此而言,执法权相对集中行使制度是最接近能够支持执法权下沉到底的职权转移制度,将县级主管部门的执法权赋予本来缺乏事权的乡级政府。然而,城管部门等新设机关仍然属于县(市)级政府的主管部门,还在行为法所规定的“县级以上”主管部门的范围内,乡级政府却并非县级以上主管部门。

  

   (三)是执法事权的纵向配置

  

   法国在2000年前后的多年间进行了一系列地方分权改革,重新配置中央、大区、省和城市的事权。其事权纵向配置贯彻了如下两个原则:第一,补充性原则,即充分赋予下一级政府应该拥有、所能胜任的全部事权,只有下一级政府难以胜任的事权才配置给上一级政府。第二,无事前审批原则,即尽可能减少不同层级间政府的共同事权,原则上一项事权由一级政府全面、完整行使,无需其他机关的事先审批而实行事后的合法性监督。[17]这与我国的一级事权原则比较相近。此项地方分权改革的成果之一便是实现了法国的城市自治。

  

   近年来,我国在权力下放改革的同时,还进行了事权的纵向分工,如《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》(国发〔2016〕49号)(以下简称“央地财政事权分工意见”),以扩大地方自主权或下级政府的自主权。我国事权纵向分工配置的根本原则为民主集中制原则,即遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。它在改革推进中又可以分为若干具体原则,如体现基本公共服务受益范围原则,兼顾政府职能和行政效率原则,实现权、责、利相统一原则以及激励地方政府主动作为原则等。[18]其中,兼顾政府职能和行政效率原则在理论上就是事权配置的最近原则,将所需信息量大、信息复杂且获取困难、与公众密切相关的事务(事权)优先配置给更贴近公众的地方或低一级政府。最近原则与法国的补充性原则有异曲同工之效。

  

   单一制国家事权纵向配置的决定权在中央。法国的地方分权改革都是由中央政府组织和决策的。当然,法国议会有关地方分权的立法过程也是地方与中央的交涉过程。我国《立法法》8条规定,各级政府的职权由全国人大的法律规定。我国宪法第89条规定,国务院规定中央和省级地方政府间职权的具体划分。该条还规定,国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”。这就意味着国务院可以统一领导全国地方各级政府间事权的具体配置工作。“央地财政事权分工意见”明确指出:“坚持财政事权由中央决定。在完善中央决策、地方执行的机制基础上,明确中央在财政事权确认和划分上的决定权”。也就是说,我国的事权纵向配置或调整是由中央决策或统一部署的,而不是由地方决定的。

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本文责编:陈冬冬
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