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叶必丰:执法权下沉到底的法律回应

更新时间:2021-06-17 06:28:26
作者: 叶必丰  

  

   事权的纵向配置以相应的资源配置为保障。首要的资源是财权,只有确保财权与事权相一致才能实现预定目标。法国地方分权改革后,各级地方政府具有广泛的事权,而独立行使其事权的保障就是财政收入和支出的自主权。[19]我国中央和地方财政事权和支出责任的改革,就是为了建立事权和支出责任相适应的制度,中央事权由中央财政保障,地方事权由地方财政保障。其次在已有事权基础上再配置或改革,人员、机构和设备等资源应随事权而移交,以适应事权需要。

  

   根据“两办执法权下沉意见”,执法权下沉到底的目的在于“构建更好服务群众、简约精干的基层组织架构”,“强化乡镇和街道的统一指挥和统筹协调职责”。在执法权下沉到底的同时,下放人员、机构、财权和物资,“做到权随事转、人随事转、钱随事转,使基层有人有物有权,保证基层事情基层办、基层权力给基层、基层事情有人办。”这项改革体现了事权纵向配置的原则,坚持了中央统一部署,贯彻了事权和资源相统一,在法律性质上是一种事权的纵向再配置,是为了在全国范围内统一强化乡级政府的事权,旨在实现国家基层治理体系和治理能力的现代化。有的学者从被告认定的现实需要出发,注意到了事权的重新配置,将其称为“职权更替”以区别于职权承继,认为职权承继应依法以承继者为被告,职权更替应以各自为被告。两者不能混同。[20]对此值得重视,有事权才有可能成为被告。除超越职权外,被告的确定应与所具有的事权相一致。执法权下沉到底后,乡级政府仅承担承接后以自己名义实施行政行为所导致的法律后果,而不承担承接前县级主管部门实施行政行为所导致的法律后果。承接前县级主管部门实施行政行为所导致的法律后果仍由该县级主管部门承担。

  

   二、执法权下沉到底的法律理由

  

   (一)组织法与行为法的矛盾

  

   现行宪法第107条第2款规定的乡级政权是政社分开的结果,大大加强了基层地方政权建设。[21]根据宪法的这一规定,《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称“地方组织法”)61条规定了乡、镇政府的事权。该条共有7项,其中第一项规定了乡、镇政府在行使事权时与上级政府和同级人大的关系,第二项按领域设定了乡、镇政府的事权,第三项按公民权利类型设定了乡、镇政府的事权,第四、五、六项按公民特殊类型设定了乡、镇政府的事权,第七项系乡、镇政府事权的兜底条款。从上述规定来看,乡级政府机关是具有执法权的。对此,有的学者还从我国宪法体制上提供了支持意见。该意见认为,乡级政府是经人大选举产生的一级政府,相反县级主管部门并非如此。县级主管部门都可以具有执法权,乡级政府更应该具有执法权。[22]

  

   “地方组织法”第68条第3款规定,市辖区、不设区的市的人民政府可以设立若干街道办事处作为其派出机关。该法未明确规定街道办事处的事权。从街道办事处派出机关的性质来解释,它原则上具有市、区政府相同性质的事权。当然,它的事权仅限于其辖区范围且不能领导职能部门。1954年制定、1980年重新公布的《城市街道办事处组织条例》4条赋予街道办事处基层行政和联系社区的双重职能。历经“文化大革命”,尤其在改革开放时代,街道办事处的职能得以迅速膨胀,“几乎与区政府的职能完全‘同构’,事实上成为了城市一级基层政府。”[23]《城市街道办事处组织条例》于2009年被废止,地方纷纷制定具有组织法规范性质的街道办事处条例,强化了街道办事处的执法事权。[24]

  

   然而,我国的行为法几乎都规定由“县级以上”政府机关负责执法工作。[25]比如,《环境保护法》10条第1款规定,“县级以上”环保部门为该法实施工作的主管部门。以此为基础,该法还规定环境保护规划编制(第13条第2款),污染检查(第24条),查封、扣押设施、设备(第25条),将环境作为考核指标(第26条),向本级人大报告环境目标完成情况(第27条),环境污染的检测预警和应急(第47条第2款),环境信息公开、黑名单和诚信档案制度的建立(第54条),责令采取限制生产、停产整治等措施以及责令停业、关闭(第60条),罚款(第62条),移送司法(第63条)等,都属于“县级以上”政府机关的事权。行为法即使规定了乡镇街道的执法职责,也基本上都是一些预审性、参与性和协助性的任务。比如,《环境保护法》仅在33条第2款规定了乡级政府应当提高农村环境保护公共服务水平,推动农村环境综合整治的原则性职责。《土地管理法》61条在有关乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地事务上,仅赋予了乡(镇)政府对事实的审核权,至于法律上的审批权则都交由县级以上政府机关的负责。在抗击新冠肺炎疫情的人民战争中,乡级政府发挥了巨大作用。但根据《突发公共卫生事件应急条例》40条的规定,街道、乡镇政府仅具有“协助”县级以上卫生行政主管部门和其他有关部门的职权。

  

   (二)行为法的部门主义倾向

  

   乡级政府机关的事权在组织法与行为法之间形成了严重的矛盾。这个矛盾是怎么造成的呢?长期以来,我国行为法的制定存在严重的部门主义倾向。在我国开始重视立法的时候,人大在宪法和法律上的地位还没有完全实现,[26]在立法体制上制定法律的范围尚不明确,[27]在立法技术上也还不够专业。由于全国人大当时尚未确立起对立法的主导权,更未全面肩负起立法的责任,国务院主管部门就承担了法律的起草工作。这个时期又正逢大规模的机构改革。国务院主管部门未能摆脱计划经济的影响,在起草法律时从自己的利益出发,想方设法保机构、拉队伍,所谓的“一部法律一支队伍”;抢权力、划边界,也就是把职权(尤其是审批权和罚款权)通过立法揽在自己手里。[28]比如,1979年的《森林法》8条第1款直接规定“国务院设立林业部”,地方“设立林业管理机构”。1984年该法修改时,又把其队伍拉到乡级政府,在第8条规定“乡级人民政府设专职或者兼职人员负责林业工作”。部门起草+部门利益,就形成了所谓的“部门立法”。由于“部门立法”在法律上直接规定机构名称的部门主义企图过于明显,阻碍了机构改革,更由于人大逐步确立起立法的主导地位,法律的实施机关逐渐发展为形式上较为中性的事权部门即主管部门,并成为我国法律的必要条款。

  

   根据宪法和“地方组织法”的规定,地方政府具有统一管理本行政区域内经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作的职权。“部门立法”却很少规定政府而主要规定部门的职权,导致了法律的实施机关“纵队化”、权力部门化、政府职权虚化,从而进一步造成了条块分割、部门林立和职权交叉,削弱了国务院对其主管部门,尤其是削弱了地方政府对其工作部门事权上的统一领导。[29]面向相对人实施行政行为的往往只能是政府主管部门,政府本身却只能躲在后面不停地协调,或者在遭遇突发事件时不得不成立统管若干“纵队”的“指挥部”,甚至由法律、行政法规专门加以规定。[30]立法逐渐增多,问题日积月累,于是需要“大部制改革”、审批制度改革、“综合执法”和联席会议制度。然而,这些改革都是治标不治本,反而是制度叠床架屋,问题日益复杂。

  

   法律的制定是如此,法规和规章的制定也不能例外。乡级政府没有国务院主管部门的队伍,于是“部门立法”就没有为其配置事权。即使与乡政府关系最为紧密的《农业法》也没有加以规定。即使早期规定了乡级政府事权的法律(1986年《土地管理法》5条第3款),后来修改时也删除了(1998年《土地管理法》)。这样,也就导致了乡级政府机关事权在组织法与行为法之间的矛盾。

  

   (三)增强法律的统一性

  

   乡级政府机关事权在组织法与行为法之间的矛盾,以及造成这种矛盾的立法部门主义,表明我们必须完善立法,增强法律的统一性。法律的统一性是良好法律秩序的前提。根据凯尔森的理论,良好的社会秩序取决于法律系统本身的有机统一,以及依法建立的国家机关相互之间关系的和谐秩序。[31]我国宪法强调了法制的统一性和国家行政组织的统一性。[32]但长期以来,我国的法制统一性所重点强调的是下位法不得与上位法相抵触,主要指向地方立法应当与中央立法保持一致,却忽视了行为法与组织法之间的结构一致性。国家行政组织应然层面的统一性常常陷于实践和理论的双重碎片化泥潭。[33]乡级政府事权在组织法与行为法上的矛盾就是我国法制统一的一个痛点,而且还造成了行政机关相互之间关系及其治理上的错乱,如县级以上主管部门多头执法、“有权管但看不见”,乡级政府“看得见但管不着”。这就难以实现基层社会秩序的良好之治。

  

   法律的统一性是依法行政的前提。依法行政要求行政行为应当符合法律的要求,只有合法的行政行为才能对人们的行为进行规制。行政行为约束、规制人们行为的合法性并不取决于行政行为本身,而取决于它是否符合法律所规定的条件,其中很重要的条件就是是否具有实施行政行为的权限。[34]乡镇政府在行为法上并无执法权,却常常要承接县级主管部门的执法任务,成为引发行政纠纷的高发地和行政违法的重灾区。据统计,2018年度乡级政府机关引发的行政诉讼案件数和违法行政行为数在各大行政管理领域中均位列第四,案发数仅次于资源、城建和公安行政管理领域,违法行政行为数仅次于资源、“其他”和城建行政管理领域。[35]“法律的统一性、一致性取决于它的内容”,“但无论法律的内容是否符合某种道德或政治都是有效的”。[36]行为法未规定乡级政府的执法权尽管是“部门立法”所造成的,但与依据宪法规定了乡级政府执法权的组织法一样,都是按法定程序通过、颁布的,都是有效的。这就有必要修法或者改革。

  

   三、执法权下沉到底的法律支持

  

   (一)执法权下沉到底的改革程序

  

   法治是现代国家的治国之本,无论如何都必须坚持。只有革命才不需要法治。革命是以暴力或武力为标志的社会改造运动,它所改变的决不仅是宪法而是整个法律秩序。“从法学观点来看,革命的决定性标准就是现行秩序已由新秩序在以前一个秩序本身所不曾料到的方式加以推翻和代替。”[37]改革并不是革命。改革只是在基本法律秩序不变的前提下改变和建立某个局部秩序,故应于法有据。

  

改革可以分为程序和内容两个方面。改革的程序,就是指改革的条件、启动、监控、成效评估和成果推广。改革于法有据,首先是改革的程序应于法有据。就此而言,要求法律应该先于改革而存在,应该高于改革而受到尊重,应该为改革设定空间。为此,法国于2003年8月2日公布了《地方改革实验法》,建立了改革的启动机制、风险控制机制、上级或中央监督机制、容错机制和成果转化机制,为改革提供了法治框架或法治轨道。我国在改革开放初期,往往选择“改革—法律”的程序机制,即先改革,然后法律对改革成果予以确认,如1994年《预算法》对1993年国务院分税制改革的确认。[38]按照改革于法有据的原本意义,则应该选择“法律—改革”的程序机制。在这方面,我国可以以《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等作为典范。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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