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丁晓东:社会法的实用主义界定与核心命题

更新时间:2021-06-13 07:32:13
作者: 丁晓东  
就法学研究而言,社会法的界定是在学科体系建设的背景下展开的,面对民商法、宪法行政法等较为成熟的学科,如何确立相对稳定的学科范围与研究队伍,是一个非常现实的问题。中义社会法采取了大致吻合官方界定的社会法范畴,以劳动法与社会保障法、弱势群体保护法、社会组织法等法律为研究范畴,这一做法具有较为合理的历史现实性。

  

   如果社会法在初创阶段即进行较宽的界定,研究力量尚属薄弱的社会法必然会面临难以驾驭的局面;而且这种过宽的界定也会面临和其他学科进行研究分工的难题。如同有学者所言:如果社会法“过于宽泛,容易模糊社会法和经济法的区别与界限”。此外,我国的社会法实践和学术研究密切相连。对于我国社会法建设中所遇到的各种问题,政府也经常建议学者建言献策,参与社会服务。因此,我国社会法在发展的初始阶段采取与官方机构大致吻合的社会法界定,有利于我国社会法学研究的聚焦,增强社会法学的实践感受力。从总体效果来看,中义社会法的建设也与我国社会法学的发展具有较高的契合度。正如有学者总结道,“社会法定位问题虽然被广泛讨论,但‘中义社会法’在事实上已经影响并塑造了中国社会法立法与学术的生态环境。”

  

   另一方面,在研究方法上采取广义社会法的立场,有利于社会法研究的深入。首先,中义社会法本身就包含了许多具有差异性的问题,需要进行更为广义的研究。例如《劳动法》《劳动合同法》包含较多私法规范;而《就业促进法》《矿山安全法》《职业病防治法》《安全生产法》则是公法规范与行政管理色彩更浓。弱势群体保护可能因为不同群体的特征而面临不同问题,例如妇女面临的问题可能主要是由家庭分工与生育问题所造成;老年人面临的问题可能主要由养老、社会保障等问题所造成;对于不同弱势群体所采取的保护方式可能也非常不同,例如未成年人的意志能力尚未成熟,对其保护可能更多需要依赖于家庭、社会与国家履行相关责任等等。

  

   如果将社会法界定为对官方机构相关法律法规的追踪与解读,不深入理解这些法律法规背后的理论命题,那么社会法研究就会面临立法与法律解释的双重难题。在立法层面,我国的社会法亟需建构能够有效实施、符合社会实际的各类立法,避免法律条文仅仅成为“书本上的法”;而要实现这一目的,包括经验研究、交叉学科研究在内的研究方法具有至关重要的作用。在法律解释层面,我国的相关社会法解释也亟需进行更多的法理层面的论证,因为法律理论是法律解释不可分割的一部分。

  

   由上可见,中义社会法的领域界定与广义社会法的方法论界定并不矛盾。即使是一些主张中义社会法界定的学者,也同样呼吁广义社会法的研究方法。如同坚持中义社会法的学者所言,“以社会法界定为研究取向的问题域或维度不宜过窄。即只通过研究社会法的调整对象来界定社会法,是远远不够的。”面对社会法所意图实现的社会公平、扶持弱势群体、实现社会和谐等政策目标,社会法研究“与其重视从调整对象的维度界定社会法,不如更加重视从政策目标及其实现机制的维度来界定社会法”。

  

   事实上,很多学者都曾经在不同层面使用社会法,因此兼具中义社会法与广义社会法的主张。例如有学者曾指出,社会法“作为第三法域的中间领域,兼具私法和公法因素”,这一表述主要是从社会法的特征去描述的,因为“这样有助于”法学的分类和探求法的发展轨迹;而当有学者强调社会法与环境法等部门法存在区别时,其概念的使用主要是从学科研究对象与学科建设的角度进行阐述的。同样,有学者虽然也聚焦中义社会法,但也指出社会法是一种广义社会法,因为社会法是“公法与私法以外之第三法域”,“与公法领域、私法领域相对应”,“具有冲破公法与私法划分藩篱的‘革命’意义”。

  

   三、社会法的实用主义界定

  

   上文分析告诉我们,社会法可以在不同层面与不同意义上使用,既可以指研究对象与研究领域,也可以指更一般性的法律研究方法。但如何从法学原理的层面理解这一点,则需深入分析。有观点认为,概念的界定是法学研究的前提,应当首先通过对语词的辨析实现概念的统一。例如一百多年前,奥斯丁曾在《法理学讲义或实证法哲学》中指出,为了建构一门作为科学的法学,法理学必须首先实现法律概念的统一,消除词语的混乱与争议,实现法律概念的统一界定。社会法的概念是否也可以通过语言与概念的辨析而统一社会法的概念与范围,从而消除争议?针对这一问题,可以借鉴维特根斯坦的语言哲学理论和20世纪以来的法律理论。这些理论表明,法律概念并不具备本质性的定义。

  

   在关于语言与概念的使用中,维特根斯特具有举足轻重的影响,深刻地影响了20世纪的语言哲学,包括对法学领域对于法律概念的理解。根据传统观点,语言都有一个本质性的含义,语言的含义是词语本身界定的,对于概念的界定就是为了“使得我们的表达更精确”。但维特根斯坦的语言哲学理论却指出,这种对概念的理解误解了语词与概念。在其身后出版的《哲学研究》一书中,维特根斯坦指出,语词与概念的含义来自于这个词语“在语言中的使用方式”,而不是由这个词和它所指的任何内在本质所决定的。维特根斯坦指出,概念的含义其实来自于“一个复杂的相似性重叠和交叉网络:有时是整体相似性,有时细节上的相似性”。

  

   对于语词和概念的这种非本质主义特征,维特根斯坦将其称为“家族类似(family resemblance)”。一个家族的成员之间可能存在某一点或多个相似之处,在“体形、特征、眼睛的颜色、步态、气质等”方面展现出类似的特征。这种相似性可能是中心化的,例如某个家族成员的眼睛都是棕色的,或者某个家族成员的头发都是金色的。但在其他更多情形中,一个家族成员的相似性可能是去网状或去中心化的,例如一个家族的成员甲乙丙都有高鼻梁,甲丙丁都有棕色眼睛,乙丙丁都是金色卷发,丙乙丁声音都有些沙哑。概念也是如此,有的概念具有一个相对稳定的内涵和中心点,围绕着中心点所划定的范围就是概念的范围。但在其他很多时候,概念可能是没有中心点或公分母,此时概念的界定取决于如何从若干家族类似之处着手,划定概念的范围。

  

   在法学理论中,维特根斯坦的语言哲学观已经被当代法学研究广为接受。例如德沃金的名著《法律帝国》中对于“语义学之刺(semantic sting)”的批判,就与维特根斯坦的理论具有理论上的一致性。二者都认为,概念的界定是一种建构性活动。在其著作中,德沃金也多次引用维特根斯坦的著作。此外,维特根斯坦的理论与广义上的实用主义法学理论也具有内在理论上的一致性。实用主义法学尽管内部有诸多分歧,但是它们都主张,概念的界定是为了解决实际问题,而不是一种探索先验知识的过程。

  

   从维特根斯坦的语言哲学理论与实用主义法学出发,就可以理解社会法概念的多重使用。上文提到,中义社会法与广义社会法在两种不同的意义上使用社会法,事实上,我国法学界对社会法的定义有数十种之多。从本质主义与概念中心主义的角度看,这是一个很严重的问题,表明了概念的混乱与对社会法的认识不清。但从反本质主义的语言哲学理论与实用主义法学出发,很多社会法界定却可能具有其语境中的合理性,例如上文提到的中义社会法与广义社会法。

  

   维特根斯坦的语言哲学理论给我们的启示是,对社会法概念的界定要摆脱本质主义的概念界定。要理解概念的“复杂的相似重叠、纵横交错的网络”,就应当关注社会法的各种具体表现形式,在具体问题中界定社会法,就需要在具体语境中通过寻找“家族类似”的方法来把握。实用主义理论则进一步提醒我们,语词的使用与界定应当采取问题导向,而非本质导向的立场。如同实用主义的创始人之一杜威所说,“从经验上讲,所有的反思都是从问题和困惑中出发的。它的目的是澄清和确定。”

  

   四、社会法的核心命题

  

   社会法研究的核心使命是制度研究,尤其是区别于传统公法和传统私法的制度。从制度研究这一问题导向出发,可以提取社会法的若干核心学术命题。

  

   (一)不平等命题

  

   从制度研究出发,社会法学研究的核心命题之一在于不平等问题。在现代社会,随着大企业等社会权力主体的兴起,个体与社会权力主体之间的不平等已经成为越来越普遍的现象。而社会法的重要使命之一在于解决不平等主体之间的法律关系,这也已经成为社会法学的共识。例如有学者认为,“私法的前提假设是人们的平等人格,社会法关注平等人格背后人们在能力、条件、资源占有等方面的不平等。”也有学者认为,社会法“以社会公平为价值追求,并注重对社会弱势群体的关怀和照顾”。

  

   不平等命题对于制度研究具有重要意义。尽管倾斜保护已经成为应对不平等问题的共识,但如何通过立法与法律解释设计行之有效的制度,却仍然有许多难点问题亟待深入研究。首先,在不平等问题的判断上,如何保证制度的公正性与有效性历来是一个难题。在劳动法、消费者保护法等很多法律制度中,尽管劳资双方、经营者与消费者之间存在不平等,但其不平等性不可一概而论。在很多情形中,双方整体而言具有不平等地位,但在具体语境中,双方却可能实力相当,甚至看似弱者的一方能力更强。例如在涉及高管、球员、明星等劳动者的情形中,其谈判能力可能会超过俱乐部或公司。在此类问题中,如果法律制度不能进行精巧有效的设计,就可能产生“搭便车”问题。一些并非弱势的个人或群体就可能借助制度为自身谋取利益,倾斜保护制度就可能出现损害社会公平、伤害弱势群体的现象。

  

   其次,如何设计倾斜保护制度,也亟需深入研究。当前不少制度都从信息能力入手,要求能力较强的一方对能力较弱的一方披露更多信息,使双方能力达到平等状态。但也有很多研究表明,信息披露其实未必能够帮助弱势群体,反而会造成弱势一方信息过载、决策失误等问题。此外,矫正社会主体之间的不平等应当更多采取事前规制,还是应当采取事后的救济损害?有学者指出,对于不平等主体可以采取权力规则对强势一方进行规制,即通过事先规制的方式降低强势一方的能力,增强弱势一方。但这种规制方式也可能存在问题,因为这种方式可能会对社会主体施加过多限制。〔52〕最后,就救济制度而言,对于损害弱者权利的行为,应当更多依赖于行政等积极手段加以保护,还是更应当依赖于司法等被消极手段进行保护?在以司法手段对弱者权利进行救济时,对于弱势群体在诉讼门槛、主管机关、举证责任、损害赔偿标准等方面又应当作何种制度设计?此类问题,也都需要社会法研究超越传统公法与私法,在制度方面作出回应。

  

   (二)持续性命题

  

从制度研究出发,社会法研究的另一核心命题在于持续性问题。所谓持续性,指的是在劳动合同关系、妇女权益保护以及很多关系中,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》2021年第3期
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