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胡震:近代中国刑事上诉制度的生成及展开

更新时间:2021-05-21 15:18:30
作者: 胡震  
法官通过重构案件事实,寻找法律规定,做出裁决。判决以穷尽程序而告终。与此不同,清代诉讼并不是按照某种既存客观规范来判定当事人双方的是非曲直,而是以父母对待子女的方式,提示一定的解决方案来平息纠纷,进而谋求双方的互让以及和平相处。这种父母官式的纠纷解决模式本质上是儒家道德一体、仁义结合的政治道德规范和“无讼”社会秩序观的体现。(44)官员既不会在案件审理中明确区分事实和法律问题,诉讼也不会因“终局判决”而结束。相反,随着时间的推移和事态的发展,只要有一方觉得自己受了“冤抑”,围绕同一标的再次兴讼就成为可能。(45)简言之,西方诉讼是根据已定“权利”(法)解决纠纷,重在“定分”。名分既定,当事者即使内心不服,在穷尽程序后,也无权再争。清代审判是通过消除“冤抑”,在当事人之间达成新的平衡和妥协,重在“止争”。当然,中西诉讼结构模式在理念上的较大差异,并不排斥二者在制度功能上的某些相似和同一。(46)

   上控是由于地方官员的不公正裁判使自己蒙冤,从而被迫向上控诉。所谓“小民有冤欲白,始至兴讼;有冤难白,始至上控。乃讼之于有司而冤不得伸,控之于上台而冤仍不得伸,始至激为京控”。(47)逐级上控的过程,也是“冤抑”的叠加和再造过程。“冤”是控的前提,无冤不得上控。否则,上控人便是故意扰乱国家秩序的刁民,应予严惩。“冤抑”存在与否是一个客观问题,更是一个主观感知。相对于西方形式化的“法—权利”诉讼结构,上控中的“冤抑”则很难通过逻辑性推论得以证明。(48)

   与上控不同,上诉的前提是上诉人有上诉权。上诉权是法律赋予上诉人因不服裁判而向上级法院请求重审的一项法定权利,体现了寻求上级法院给予救济的主体意志和愿望。上控到上诉的转型,背后是从“冤抑”到“权利”观念的变化。上控人必须要有实质性正当理由,证明自己在审判中遭受了“冤抑”。而现代刑事诉讼法中,当事人只要“不服”,便可提起上诉,当事人无需有实质性正当理由。权利是先定的、法定的,这是上诉区别于上控的一个重要特点。

   2.从督查到裁判

   上控人在表征自己冤抑的同时,也含有对地方官员失职的控诉。皇帝和上层官员通过京控和上控督查地方政府和官员。上控和京控的数量往往被视为官员治理能力甚至道德水平的衡量标准。嘉庆帝认为,“小民健讼刁风,故不可长,若一概禁遏,使民隐不能上达,亦恐覆盆之冤无以上伸。息讼之道,全在地方大小官吏勤于听断。果能案无留牍,曲直皎然,政平讼理,上控之风,将不禁而自息。”(49)上控固然有“刁民健讼”的因素,更主要在于地方官怠于职守,不勤于听断。上控有利于加强上级对下级司法的督查和控制。上控案件平反后,对于在此前案件审理中出现审拟不当的官员,即使没有贪贿等原因,也要承担定拟不当的责任。(50)

   现代司法制度中,上诉的主要功能在于纠正不当裁判,下级法院不受上级法院影响独立作出裁判。上诉法院虽对下级法院有监督关系,但仅限于司法裁判上的业务,且需要遵守不告不理原则。当案件因上诉而改判时,原审法官除非有贪污受贿等过错原因,并不因错误判决而承担法律责任。《刑事民事诉讼法(草案)》第250条就明确规定,上控案件经上级“覆审后平反或更改原判者”,原审官除贪贿、溺职等情形外,不承担法律责任。从上控到上诉,是政治和司法的适当分离,更有利于实现司法的专业性。

  

   三、民初刑事上诉制度的初步展开

   民国初建,国体变更,清末法制改革成果却得以保留。民国元年(1912年)三月十日,临时大总统袁世凯下令在民国法律未经议定颁行前,所有从前施行之法律及新刑律除与民国国体抵触各条外,其余均暂行援用。清末法制改革甚为仓促,刑事上诉程序引进虽初步完成,但初建的司法体制和制度并非中国社会土生土长。新制度在民初被继续援用同时,受传统观念和制度影响,围绕上诉制度也产生了一些问题。本部分选择被害人上诉权、审级、诉讼期间以及判决确定性等制度实施中的突出问题,再现清末民初刑事上诉制度转型的艰难过程,并透视转型背后的政治、文化、传统、心理等深层次因素。

   (一)被害人上诉权

   清律规定:“军民人等遇有冤抑之事,应先赴州县衙门具控。如审断不公,再赴该管上司呈明。若再有冤抑,方准来京呈诉。”(51)传统司法中,无论原告还是被告,对案件均可上控。其中,相当一部分上控人是受害人及其亲属。清末法制改革取法大陆法系,采国家追诉主义,刑事诉讼由检察厅提起,受害人及其亲属对于审判结果不服只能通过检察厅提起上诉。(52)检察制度排除了被害人在一审(自诉案件除外)程序中的诉讼权和在上诉案件中的上诉权。这一点和我国传统法律规定及民众的一般社会心理相差较大。民众对于只能由检察官代表被害人提起上诉的制度,十分不适应。民初刑诉学者徐朝阳对此颇有微言:“惟值此注重民权时代,举凡被害者均须先向检察官告诉,苟未经检察官起诉者,即不得受法院正式之裁判,揆诸保护人民法益之本旨,容有未周。”(53)

   在民国二年(1913年)大理院所作出的25件刑事上诉决定书中,因被害人提起上诉被驳回的就占5件。(54)民国大理院的第一份刑事上诉决定书就是对此问题的处理,兹录原文以观其时司法机关对此问题的态度。“大理院刑事决定二年上字第一号(二月十七日)黄邓氏等对于广东高等审判厅就该上告人等籍学骗财案件所为判决不服上告一案:查现行规例已采用国家诉追主义,上告权唯属于检察官及不服第二审判决之被告人,若被害人则无上告权。本案判决无论是否适法,广东高等检察厅检察官及被告人均逾期未经声明上告,被害人陈汉英等依法既不能有上告权,其声明不服之处,本院碍难受理,故特为决定如右:上告驳回。”(55)同样问题也见之于当时各地方审判厅。(56)

   直至今日,是否应该赋予被害人上诉权问题仍然存有争论。(57)主流诉讼法理论基于诉讼平衡考虑,反对赋予被害人上诉权;然而,现实社会中当被害人无法在刑事诉讼中通过国家力量实现自己的利益和要求时,则可能求诸上访、私力解决等法律外手段。(58)法律外手段的频繁使用,会消解司法权威性,降低司法公信力。

   (二)审级

   审级主要强调的是法律所规定的审判机关在纵向组织体系上的层级划分关系,以及诉讼案件最多经过几级法院审理后,判决或裁定即发生确定力的诉讼法律制度。(59)简单来说,审级制度可称之为“几级几审制”。“几级”是指一国法律制度所规定的总的司法体制中可以分为几个层级。“几审”则规定了当事人的上诉权以及与此密切相关的案件可经历的审级次数问题。

   《清史稿·刑法志》载:“凡审级,直省以州县正印官为初审。不服,控府、控道、控司、控院,越诉者笞。其有冤抑赴都察院、通政司或步军统领衙门呈诉者,名曰京控。”(60)有学者据此认为清代以州县为初审,确立了严格的审级制度,甚至有六级六审等奇怪称呼。如果仅仅把审级看作是审判级别,中国古代是有的,且其审级之复杂和精致不亚于其他国家。然而,如果我们按照近代诉讼法意义上的“审级”概念,特别是其背后的价值理念去透视清代司法,便会发现中西之间的似是而非。一方面,近代审级制设置的目的虽然强调司法的正确性和正当性,但更注重司法的统一性和终局性。清代司法以正确性作为核心目标,基本不考虑终局性问题。另一方面,近代审级制度和一事不再理原则、严格法律形式主义的诉讼程式密切相关;(61)古代中国缺少通过审级来终结裁判、确定裁判的程序性设置。简言之,中国古代有“几级”无“几审”。

   按照清代司法逻辑,对于重大案件,可以一直上控,甚至直诉御前。所有案件的最终决定权掌握在皇帝手中。民国之后,如何让民众理解作为最高审级的大理院并非受理所有冤抑案件的机构,即使重大冤狱也必须按照司法管辖级别审理,大理院费了一番心思。民国元年的“外省民事上告案件应由原审衙门转送通告”云:“民事上告案件除在京师高等审判厅判决者,得由上告人或代理人赴院呈递上告状外,其各省上告案件概由当事人在原审衙门呈递上告状,如声明上告已逾上告期间或在高等厅已为终审,及未经第一审第二审径行对于本院请求审理者,均由高等审判厅以决定驳回,并将决定书送达当事人。”(62)

   此通告中予以驳回的三种情形,除越诉外,其他两种情形清代司法均未规定。从原来可以“千方百计上京城”到现在不同案件的终审分流,普通百姓似乎还需要一个适应过程。《大清刑事诉讼律(草案)》按语中载明“本律分诉讼审级为第一审、第二审及第三审。第一审即初审,第三审即终审。谓曰三审制度。”审级并不是一个国家设置的审判的级别,而是一个案件可能经过的审判级别。清末四级三审制的核心在于“三审”而不是四级。朝阳大学的讲义上把审级定义为“第一审、第二审及第三审之间的关系”,也是基于同样的道理。(63)

   有学者认为:“比较法考察和历史考察表明,各国审级制度的建构思路以立法者对于司法统一性、正确性、正当性、终局性、权威性等价值目标的认同为基础。”(64)如果说中国传统的上控和“逐级复核”制在促进规则治理(法律统一使用)和“纠错”(保证判决正确)方面,和现代上诉制度一样发生作用的话,(65)司法终局性的缺失,却是二者最大的区别。而司法的终局性又恰恰是审级制度最核心的内涵和最基本的特征。(66)

   (三)诉讼期间

   审级制度是由诉讼期间等一系列技术规范保证实施的。为保证诉讼活动正常进行,及时正确处理案件,并保护诉讼当事人的诉讼权利以及公民人身权利不受非法侵犯,现代诉讼法明确规定了诉讼期间。上诉期限乃期间的一种,具体是指当事人及其法定代理人不服法院的判决或裁定,向上一级法院提起上诉时必须遵守的法定期限。

   清代司法追求“案情确凿、引断允协、罪名恰当”,发现案件事实、正确定罪处刑是其核心宗旨。司法中无“判决”,也无所谓上诉期限的规定。只要发现新的证据,随时都可能再次启动审判程序。(67)清末引进西方诉讼制度,规定了上诉期限,“凡逾上诉期限而不上诉者,其原判词即为确定”。上诉期限保证了判决的“确定性”,一定程度上有利于减少传统司法中翻控不已,缠讼不休的情形。

   其实,不仅是一般民众,即使是当时代表国家行使刑事上诉权的检察官,也对上诉期限相当隔膜。民国二年二月十七日,大理院就“黑龙江高等检察厅检察官对于同级审判厅就张广志杀人案件所为判决声明上告一案”做出决定,认为上告人在法定期限外提出上告,因此驳回上告。(68)在民国二年大理院做出的25件决定中,除了1件关于大赦和5件驳回被害人上诉,其余19件均为因超过上诉期限而被驳回的案件。被驳回者既有案件当事人,也有代表国家的检察官。上诉期限的有无看似是一个技术性问题,其背后恰恰体现了对司法目的和程序价值的不同认识。通过程序来终结诉讼、确定判决,对于法制现代化开始百年后的现代多数民众而言,似乎仍有一个接受的过程。

   (四)判决确定性

   学界对司法或判决“确定性”的概念用法多样。本文是指司法或判决的终局性,即司法机关对诉讼案件的裁判是结论性的和最终的。除非有法定的理由,案件已有的判决结果不能被破坏,当事人也不能再提起控诉,控诉也不能被受理。判决确定性是现代司法的本质要素之一。因为“没有终局性的司法,是不可能产生权威性的。司法一旦失去了权威性,也就失去了存在的价值”。(69)

然而,研究中国传统司法的多数学者,却一致得出了中国古代司法没有确定性的结论。滋贺秀三认为,“作为欧洲刑事诉讼本质要素的判定这一契机”在中国的司法制度中是完全缺乏的。(70)爱德华认为,在中国“只要当事人仍然觉得不公平,他总是可以请求统治阶层复审”。(71)以研究京控著名的欧中坦教授说,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2020年第5期
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