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胡震:近代中国刑事上诉制度的生成及展开

更新时间:2021-05-21 15:18:30
作者: 胡震  
改革迫切,留给人们的时间和改革空间极为有限,在仓促之间挪用抄袭便成为不得不为的无奈之举。即便如此,时人也是尽可能在求新中适应中国固有传统,在变革中致力于解决本土实际问题。(26)本部分拟先略陈清末民初刑事上诉立法的演进过程,然后重点从制度建构、词语演变、理念变迁三个方面考察转型的过程。

   (一)上诉制度相关立法

   清末法制改革中涉及刑事上诉制度之立法,共有《大理院审判编制法》《各级审判厅试办章程》二部审判机关编制法和《刑事民事诉讼法(草案)》《民事刑事诉讼暂行章程(草案)》《大清刑事诉讼律(草案)》三部诉讼法草案。其中,《民事刑事诉讼暂行章程(草案)》影响较小,本文不予讨论。(27)下文以时间为序简述刑事上诉程序立法演进之轨迹。

   光绪三十二年(1906年)四月,修订法律大臣沈家本等奏呈《刑事民事诉讼法(草案)》,请求先行试办。该草案民诉、刑诉合编,其第四章第四节“上控”用7个条文(第244—250条)对上控的提起、期限、承审官的责任等作了简要规定。该法仍多沿袭传统法律用语,如“上控”“公堂”“供证”“两造”等,保留“纠问主义”色彩,刑事案件原、被告均可上控。其创新之处在于首次规定了上控期限(一月),并明确“覆审后平反或更改原判者”,原审官除贪贿、溺职等情形外,不承担法律责任。作为中国近代第一部正式诉讼法,该草案由于遭到湖广总督张之洞等人反对而遭搁置。

   光绪三十二年十一月,清廷为预备立宪改革官制,改大理寺为大理院,专掌司法审判。为明确大理院权限编制和权责,同年十二月法部编成《大理院审判编制法》,奏准颁行。《大理院审判编制法》首次确立司法独立原则,规定了京师地方的现代审级制和刑事检察制度。由于法制草创,该法仍然保留了不少传统法内容,上控、京控仍得以保留。

   由于《刑事民事诉讼法(草案)》被迫搁置,而新式审判组织的试行又势在必行,法部“调和新旧”,拟订《各级审判厅试办章程》(1907年11月),作为临时法规通行试办。该章程借鉴日本刑事诉讼法,以袁世凯所奏《天津府属审判厅试办章程》为基础,在内容上兼有法院组织法和刑事、民事诉讼法。就上诉制度而言,该章程进一步系统规定了四级三审制,分上诉为控诉、上告和抗告;明确上诉期限;采用刑事案件国家追诉主义,但同时规定原告人与检察官、被告人、代诉人均享有刑事上诉权。《各级审判厅试办章程》是清末唯一得以实施的具有近代程序法性质的审判法规,对清末民初刑事上诉制度建构具有重要影响。

   1911年,沈家本等人酌采各国通例,以1890年日本刑事诉讼法为蓝本,拟定《大清刑事诉讼律(草案)》。该草案第三编“上诉”分“通则”“控告”“上告”“抗告”四部分,对刑事上诉制度做了系统规定。《大清刑事诉讼律(草案)》对中国传统旧制多有补益,是清末刑事诉讼立法集大成者。虽然未及该草案正式颁行,清廷倾覆,其“上诉”部分内容在实际司法中往往作为“诉讼法理”“审判通例”被大理院在判决、解释中征引运用。

   (二)上诉制度的内容

   清末对上诉概念的认识经历了一个逐步深入的过程。《刑事民事诉讼法(草案)》不仅仍使用“上控”一词,且强调上控必须基于原裁判的错误不当等实质性理由。(28)上控人必须提供充足理由和证据证明原判决给予自己的冤屈,否则案件很难获得受理。《大清刑事诉讼律(草案)》采用概括形式规定:“上诉者,指不服前审之判决,于未确定以前向直近上级审判衙门请求撤销或变更之诉而言。”上诉权人只要“不服”未生效的判决、裁定,就有权依法提出上诉,上级法院即应当受理,并引起上诉审程序。法院不得以其上诉理由不正确、不充分或上诉形式有瑕疵而拒绝接受上诉。(29)上诉是当事人的权利。

   上诉主体包括被告人及其辩护人和辅佐人、检察官,被害人被排除在外。刑事案件被告人和刑事诉讼有直接利害关系,当然有上诉权。为保护被告人利益,其辩护人可以为被告利益提起上诉。辅佐人是辅助被告人进行诉讼行为的人,包括被告人的法定代理人、夫或其他在法律和事实上与被告人有利害关系且有诉讼行为能力者。辅佐人不同于代理人和辩护人。在提起公诉后,辅佐人为被告人利益,有权以自己名义独立实施被告人所得为之诉讼行为,但不得违反被告人的明确表示。检察官代表国家有要求适用正当法律之权,当然可提起上诉。但是,作为传统上控中重要参与者的被害人及其家属却不具有诉讼主体地位,无法直接提起上诉。这一点和中国传统社会的固有公平正义观念不相吻合,至今仍有较大争论。

   清末民初采行四级三审制,对第一审裁判不服的可提出“控告”。法律上没有限制控告的理由,上诉人可以基于事实认定、法律适用或诉讼程序等理由提出。对第二审仍然不服的可以提出“上告”。第三审则只审理法律适用问题,不涉及事实认定。因此,提起上告,必须以法律问题为理由,即认为控告审(第二审)判决违反实体法或程序法。当然,无论控告或上告,都必须在法定期间内提出,逾期不准。

   上诉审审查范围包括全面审查和部分审查两种形式。全面审查是指上诉审对原审法院认定的事实和适用的法律进行全面审查,不受上诉人提起上诉范围限制。部分审查是指上诉法院只对上诉人明确表示不服的内容予以审查。(30)清末采部分审查原则,无论是在控告或上告阶段,法院只对上诉状中声明不服及其相关部分进行审查。

   审理方式主要包括开庭审理和不开庭审理两种。清末各诉讼法规均强调原则上公开法庭审判。审判公开“本为宪政国之第一要件。盖公开法庭许无关系之人旁听,具瞻所在,直道自彰,并可杜吏员营私玩法诸弊”。(31)与此相关,立法上明确规定了直接言辞原则:“一为直接审理。凡该案关系之人与物,必行直接讯问调查,不凭他人申报之言辞及文书辄与断定。一为言辞辩论。于原、被两造之言辞辩论而折衷听断。自经辩论之后,于被告之一造,亦可察言观色,以验其情之真伪。”(32)第二审的审查范围包括一审裁判中的事实认定和法律适用两方面,除特定案件,原则上需要开庭审理。(33)上告审只针对法律适用提出,故原则上适用书面审理。

   有意思的是,清末民初立法对日本刑事诉讼法虽然多有取法,但作为刑事上诉制度核心内容的禁止不利益变更原则却被直接弃用。日本1890年刑事诉讼法第265条规定:“若只有被告人、辩护人或法律上代理人控诉,不许将原判决变更为不利益于被告人。为被告人之利益计,而由检事控诉者,亦同。”(34)禁止不利益变更原则是指仅有刑事被告人一方提出上诉时,法院不得改判重于原判刑罚的原则。该原则主要有利于保障被告人上诉权,促使下级法院严格依法裁判。清末立法者直接排除这一原则,其中原因,值得深思。时至今日,虽然我国在立法上确立了这一法律原则,在现实中却不得不面临屡被规避和质疑的尴尬境地。(35)

   (三)法律词语之演变

   法言法语的专业性、抽象性决定了在引介外来法的过程中,法律词语的创造、翻译是至关重要的一环。词语输入和制度引入也反映了法治观念的变化。日本在引进西方法学之初,创立了大量的法学词语,这些词语既有借助汉字重构新词,也有少部分沿用古文古义。(36)1880年,日本颁布治罪法和刑法(日本称“旧刑法”),正式开始建立近代西方式法律体系。1887年,黄遵宪《日本国志·刑法志》第一次系统地把日本西化的法制引介于国内,同时借助日本的翻译把西方(主要是法国)的法律语言介绍给中国。其后,以日本为媒,西方法制、法学和法律语言开始大规模进入中国。大致来说,清末民初中国法律词语的近代化经历了以下三个阶段:

   第一阶段,以传统法律词语为主,部分借用外来词汇。法制初创之际,传统法制和法学仍占主导地位。由于条件限制,改革者更多是在保持传统法制的基础上,引入部分新制度和词语,以期通过修修补补,应对改革需要。最早拟定的《刑事民事诉讼法(草案)》仍以固有法为主,保留大量传统法的概念和词语,如“上控”“公堂”“覆审”“两造”“谋杀”“故杀”“关提”“判词”“控词”等。上述词语在现代大多废弃不用,即使偶有出现,其语意亦和现代用法不同。例如,古代之“谋杀”和现代刑法上的“预谋杀人”(杀人罪的预备犯)显然不同。与此同时,这一阶段开始引入一些新的外来法律词语,如“刑事”“民事”“陪审”“律师”等。

   第二阶段,大规模移植日本法制,外来法言法语逐渐占据主导地位。在对西方法制和法学翻译、学习的基础上,第二阶段以引进西方法为主,大规模移植日本法制和法学,采用“改换读音加以解说之法”,在较短时间内把西方法律概念大规模移植入中国,从而奠定了20世纪中国法学的语言基础。(37)《大理院审判编制法》在保留“京控”“上控”等传统词语的同时,开始大量使用“控诉”“上告”“国事犯”等外来词。(38)“控诉”“上告”两词古已有之,均用来指向官府告状。如《元典章》载:“人民词讼之剧,多有不候本路归结,越经省府按察司控诉。”(39)日本近代法学则赋予这两个词语特定法学含义。日本1880年治罪法定义不服一审裁判提起的上诉为“控诉”,不服二审裁判而提起的上诉为“上告”。在此新法初入之际,为帮助国人理解新词语,当时的法学界也往往用一些中国原有词语概念去解释和认识新法。如1907年由上海商务印书馆出版的《新译日本法规大全·法规解字》便用大家熟悉的“上控”来解释“控诉”和“上告”,用“申诉”来解释“上诉”。(40)随着移植的不断扩大,外来制度和词语逐渐占据主导地位,“上控”“京控”等固有词语迅速消失于时代转型之中。

   第三阶段为在移植基础上的消化改造。随着西法大规模进入中国,一些对中西法制和语言文化有较深认识的法律人逐渐对移植而来的这套语言体系心生不足,开始有意识从中国文化传统中寻求合乎国人习惯的替代词,用中国语言去讲述外国法学,并进而构建中国自己的法学和法制体系。用传统词语表达现代意义,而又不失其本意,则可减少改革的阻力,使外来法更易为国人接受。翻译、介绍和移植是中国法学近代化的第一步,其后的祖述和摘拾则是中国人用自己的语言讲述外国法学的开始,是中国法学迈出独立的第一步。若完成此两步骤,则未尝不可能慢慢走出“殖民法学”的境地,而创建民族的中国法学。(41)

   事实上,当时参与立法的法政前辈也确曾努力于法制和法学的中国化。汪荣宝曾在日记中具体描述了自己法律创造的艰难心境:“以民诉律内所用术语多系袭东人名词,思酌量改易。阅渡部万藏《法律大辞典》及上野贞正《法律辞典》,并参考英字,翻检经籍纂诂,反覆斟酌,卒不能一一得确译之字,始叹制作之难”。(42)在中西之间反复斟酌去留,确非易事。其间,也有成功的例子。例如,《各级审判厅试办章程》《大理院审判编制法》《法院编制法》均沿用日本规定,把对初审裁判不服提起的上诉称为“控诉”,和上告、抗告并列为上诉的三种形式。《大清刑事诉讼律(草案)》和1921年北京政府颁行的《刑事诉讼条例》则改“控诉”为“控告”,并流传使用。控告、上告、抗告,三者均为“告”,只是所告不同。从语言上,一字之动,更合乎汉语习惯,也更易区别。

   (四)法制理念之变迁

   上控和上诉具有较强的制度相似性,但二者在理念和制度所处的政治、经济、法律等大环境上却有较大差异。从上控到上诉的转型,不仅是制度的变迁,更需要理念的转向。

   1.从冤抑到权利

日本学者寺田浩明用“冤抑”和“权利”分别概括中西两种不同的诉讼结构模式。(43)这一提炼来源于滋贺秀三先生有关中国法文化的整体考察。滋贺以欧洲竞技型诉讼为比较基准,把清代审判概括为“父母官诉讼”。在竞技型诉讼中,当事人以预先存在的为当事人和法官共有的客观规范(“法”)为前提,向法官主张自己的权利或请求得到保护。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2020年第5期
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