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顾元:论清代的先占制度

更新时间:2021-05-18 14:15:27
作者: 顾元  

   《政法论坛》 2020年 第05期

   内容提要:清律“盗田野谷麦”条在继承唐律基础上确立了无主物先占制度,但有显著变化。先占仍以“加功力”为根本要件。清律取消了唐宋律“占山泽陂湖利”条,一定程度上改变了中国山川薮泽之利“与众共之”的传统。清代虽在水利使用等方面并不排除众利共享,但更注重垄断和管控资源,并已体现先占制近代转型之趋势。国家为集权需要不得不调整传统角色和功能,更主动地干预经济生活,与民争利,并防止资源枯竭,同时采取更多治安预防和社会控制措施。遗失物、埋藏物等法律拟制无主物立法更加务实简约,体现经济发展和所有权关系演进所带来的积极变化。清代先占制度于传统社会独特语境中得到发展,或可为现代民事立法提供镜鉴。

   关 键 词:大清律例  无主物  加功力  先占  Penal Code of Qing Dynasty  Ownerless Property  Applying Labor  Preemption

  

   按是否已有归属,物可分为有主物和无主物。罗马法上的无主物(res nullius)是指在现实中不归任何人所有的可交易物。[1](P.141)可作为权利客体的无主物首先系指从未为人所有的物,及敌人物、无人继承的遗产、舍弃物、埋藏物。[2](P.318-319)无主物原则上归先占者所有。先占是所有权原始取得的最重要方式,①是自然法方式的典型代表。[1](P.151)先占即以所有的意思占有无主财产而取得该财产所有权的法律事实。先占取得是基于法律规定而非依赖于他人既存权利直接取得所有权,其性质是主体根据直接控制某物而取得所有权,不似传来取得以“后手的权利不得优于前手”为原则。先占取得对其他人而言的正当性,首先体现在先占人取得所有权,与其他人同质取得机会利益的平衡上。先占取得及其推动的私人所有权在促进人类历史转型、激励商品社会发展、保障个人独立与幸福方面的巨大作用有目共睹。[3]

   传统中国有一套独特的关于物的概念和分类,如物、财或财物(动产)与产、业或产业(不动产);区分私物(财)与官物(财),物主、财主(动产)与业主、田主、地主、房主(不动产)等。[4](P.274)固有法虽没有无主物先占的明确概念和理论,但实有其观念与制度构建。唐宋律即以“山野物已加功力辄取”等条为中心建构传统社会的先占制度。本文重点考察清代先占法律的发展嬗变,探讨其立法变迁、实践特色和价值取向,并为从历史维度阐释建立契合中国的先占制度提供某种镜鉴的可能性。

  

  

   一、唐宋无主物先占:“山野物已加功力辄取”律

   先占取得在先秦典籍中多有记载,它反映了人类与自然资源之间的关系。先占的对象首先是狩猎、捕捞、采集等所获自然物:“大兽公之,小禽私之”[5](P.839),野生动物应是最常见的无主物。中国古代建构先占制度的基本法律规范是《唐律疏议·贼盗》“山野物已加功力辄取”条:

   诸山野之物,已加功力刈伐积聚,而辄取者,各以盗论。

   [疏]议曰:“山野之物”,谓草、木、药、石之类。有人已加功力,或刈伐,或积聚,而辄取者,“各以盗论”,谓各准积聚之处时价,计赃,依盗法科罪。[6](P.369)

   该条为先占最经典的法律表达,为《宋刑统》所因袭。

   第一,无主物首先系指山野自然物,包括但不限于草、木、药、石四种。凡存在于自然界中不属任何人所有的动植物或其他物,只要可被人利用、具有财产价值或潜在财产收益,都可成为无主物。无主物不仅包括动产,如自然界中草木药石、飞禽走兽、海洋生物等,还可包括某些不动产,如垦荒土地、水利矿藏等。但山野之物有严格范围,其解释应受唐律其他相关条款适用的限制。

   第二,“加功力”是形成无主物先占的本质条件。施加人力劳动,是财产所有权形成的最重要前提,这是古代中国法的重要传统。

   第三,先占取得之保护主要通过惩治窃盗立法实现。古代民法规范以民事习惯、惯例和礼制为主要法源,较少以成文法形式呈现。但律典中多有财产保护之规范,先占权之保护,即以律典中盗赃立法为基本形态。

   第四,先占通过“各以盗论”之立法技术实现法律调整。立法采用“各以盗论”,实际上将擅取他人已施功力之山野物行为视为窃盗真犯,即以实犯盗罪论处。表明先占取得之保护,在立法上与其他物权保护力度相同。

   第五,占有之意思依权利推定效力确定。加功人对山野无主物的先占,依其加功的外部行为推定其占有的意思,这是先占的权利推定效力。②

  

  

   二、清“盗田野谷麦”律

   (一)律文分析

   明清律继承唐宋“山野物已加功力辄取”律,确立无主先占制度,但有显著变化。《大清律例·刑律》“盗田野谷麦”条:

   凡盗田野谷麦、菜果及无人看守器物(谓原不设守,及不待守之物。)者,并计赃,准窃盗论。免刺。

   若山野柴草、木石之类,他人已用工力砍伐积聚,而擅取者,罪亦如之。(如柴草、木石虽离本处,未驮载间,依不得财,笞五十;合上条有拒捕,依罪人拒捕。)[7](P.396-397)

   清律与明律无异,仅增两处括号内小注,分别解释“无人看守器物”和“罪亦如之”,系顺治三年(1646年)添入,雍正三年(1725年)删定。

   1.立法旨趣与逻辑

   关于“盗田野谷麦”律的立法理由,立法者阐释得很清楚:

   此言有主之物,不可擅自盗取也。前节言盗田野谷麦、菜果及无人看守器物之罪。盖物虽在外,原各有主,乘人不见而盗之,其情与窃盗相似,故准窃盗论。因其物在外,非盗之家中者比,故得免刺。末节言盗山野柴、草、木、石等类之罪。此虽无主,听人樵采,但他人已费用工力砍伐、积聚,即是有主之物。乃公然擅取,亦准窃盗论。故曰:“罪亦如之”。[8](P.1038)

   律条前款(前节)的核心是,田野谷麦之类皆为有主物,虽无人看守,但所有权关系明确。因与一般盗窃对象有所不同,故立专条;又因与窃盗情似,故准窃盗论处。后款(末节)规定无主物先占,显然源自唐律“山野物已加功力辄取”条,与前款情罪相同,故亦准窃盗论。其立法思想与唐宋律一脉相承:无主物人得共采,他人已用工力即属其有,擅取即取非其有,即为盗。

   薛允升评道:“惟山野物已加工力而辄取者,既以盗论,则谷麦菜果等物之亦以盗论,不待言矣。……取非其有,均谓之盗,不独入室行窃然也。山野之物,本非己有,与田野麦谷等类不同,是以特立专条。”[9](P.554)山野无主物因已加工力,受先占保护,而田耕谷麦蔬果之类,地为有主,物为劳力所得,自然更应受法律保护,这是本条基本的立法逻辑。两款虽有差异,但逻辑关系清晰。薛氏主要质疑无人看守物入律,与“田野”“山野”之物性质究有不同,其内涵与外延皆有差别。但在立法者看来,是否有人看守并不影响盗罪成立,只影响量刑而已。决定盗罪成立的是物之是否有主,是否“取非其有”,而这往往取决于人力是否曾加功于物。

   从内容上看,清律增加首款,原山野物无主先占变为后款,违犯者依前款定罪量刑。与唐宋律相比情罪未变,但该条论罪的中心似已转至前款。后款虽纠纷不常有,但先占之意涵并未削弱,它构筑了前款之逻辑基础。前款谷麦菜果显系有主物,处田野而控束弱甚至不设防,此类案件常发,故设专条规制。可见,清律此条既重视明确法理依据,又着眼于解决实际法律问题。

   值得注意的是,前后款发生地点的微妙变化:一为“田野”,另一为“山野”。两者虽同为“野”,即旷野、野外,皆处无人看守或管控状态,但前者与“田”组合,意为可耕田地,通常指有主之地。古称“田”者,皆含“有主之业”意,如官私田、田宅、学田、义田、祭田、藉田之谓。而后者与“山”连用,乃指山间原野,多系无人管控的原始状态,地当为概括之“王土”,实为无主地或民众共有之地,其区别显著。两款合于一条,是因两者均为窃盗的特殊情形,即“物”处于“野”之状态。正如沈之奇所言:

   此条要看“田野”“山野”字。凡谷麦菜果,尚在田野,未经收取到家,及一切无人看守之器物,而有盗者,与在家及有人看守者不同,故计其所值之价,准窃盗法,并赃论罪。免刺。若山野柴草木石之类,本无物主,人得共采,但他人已用工力,斫伐积聚,是即其人之物矣,而擅自将去,取非其有,犹之盗也,故亦如上罪科之。……若原有人看守,而偶然无人,即不得谓无人看守矣,故注云云。如盗塘鱼竹笋,亦是田野之物[10](P.601-602)。

   清末律学家吉同钧也说:“此律当着眼田野、山野等字……盖物虽在外,原各有主,乘人不见而盗之,其情与盗相似,故准窃盗论罪。惟究系在外之物,与盗之家中者有间,故得免刺,其罪止于满流也。”[11](P.107)

   总之,物之居野,无人看守,使本条情形与一般盗罪有所区分,为免刺而设,以示其宽。这是传统立法追求情罪相当、罚当其罪的典型体现,但往往表现为对绝对公义理想的执著,易导致立法客观具体主义的倾向,即视犯罪主体、客体、处所、犯意、方法、人数、赃数等具体因素而另立条款,各异其刑,表现为以罪统刑、以刑别罪的特征。而唐律之所以无前款只有后款,并非两律规定存本质区别,或在于清律“诸事俱求详备,唐律之所不言者,必一一添入”[12](P.662)。与此相类,清律又有“擅食田园瓜果”条,规定“擅食”“弃毁”瓜果行为,以区别于一般窃盗之“擅取”:“物各有主,他人田园瓜果之类,不告于主而擅食之,于己非分,于人有损,故计其食过所值之价,坐赃论罪。弃毁者与擅食同也,故罪亦如之。”[10](P.244)

   2.先占取得之盗罪构成

   “盗田野谷麦”律以惩治窃盗罪作为保护先占的主要形式,此乃传统法律保障财产权利所通行。后款“罪亦如之”,即盗无主物与盗无人看守的谷麦菜果同样准窃盗计赃论罪,并免予刺字。律文小注例举构成本条盗罪的条件,其精神一如唐律规定:“器物之属须移徙,阑圈系闭之属须绝离常处,放逸飞走之属须专制,乃成盗”[6](P.379)“地既不离常处,理与财物有殊。”[6](P.245)即是否转移占有,是构成窃盗成立与否或既遂未遂的关键。而田地作为不动产,不可移徙,故不能成立盗田罪名,只有盗耕种公私田,其处罚自然轻于一般窃盗。

   小注实际上参照《大清律例·刑律》“公取窃取皆为盗”条:“其木石重器,非人力所胜,虽移本处,未驮载间,犹未成盗。(不得以盗论。)马、牛、驼、骡之类,须出阑圈;鹰犬之类,须专制在己,乃成为盗。”[7](P.418)此条是清律盗贼诸条之通例。无论公取还是私取,“虽其所取不同,皆非其有而取之者,故皆为盗也”[13](P.342)。对树木砖石等重大器物而言,非人力所能胜举,须已驮载,若无马牛等驮载而取,即使发生位移也不成盗,依本律以已行而不得财笞五十。因盗以赃为凭,若未成盗则无赃可据,故须有显迹证见,方拟不得财之罪。律文强调证据的重要性。如有拒捕则依罪人拒捕律论。

   3.从“各以盗论”到“准窃盗论”

从立法技术看,明清律文变化颇耐人寻味。唐宋律是“各以盗论”,至明清律则变为“准窃盗论,免刺”。同为比附参用性条款,概念表达不同,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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