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蔡宏伟:“法律责任”概念之澄清

更新时间:2021-05-18 13:36:13
作者: 蔡宏伟  

   《法制与社会发展》2020年06期

   内容提要:面对当代中国法学对“法律责任”概念的混乱理解和中国社会“法律责任”观念的严重缺失,笔者尝试通过参考西方的法律理论和实践为“法律责任”提出一个清晰严谨的概念界定。通过借鉴庞德、霍菲尔德尤其是哈特的理论,本文将严格意义上的“法律责任”界定为“违法者在法律上必须受到惩罚或者必须做出赔偿”,亦即“存在于违法者和救济之间的必然联系”。不仅如此,笔者还根据哈特的法律责任理论,阐发其特殊的“法律责任观”,揭示出这种“法律责任观”同古典自由主义传统之间的内在关联。笔者甚至设想以哈特的“法律责任观”为指向,提出一种以有限政府观念为基础的“责任本位论”,以求克服“权利本位论”日益暴露出来的理论不足和实践缺陷,为消除社会乱象、解决疑难案件和推动法律理论创新注入智识动力,为法律精神的全面更新和法治文明的健康成长作出理论贡献。

   关 键 词:法律责任  有限政府  责任本位论  

  

  

   笔者自20世纪90年代初进入法律之门,始终有一个萦绕心头而得不到解决的问题:“法律责任”这个术语所要表达的一般概念到底是什么?进而,“刑事责任”“民事责任”这些术语所要表达的具体概念又是什么?长期以来,中国法学所提供的现成答案主要是“第二性义务论”和“后果论”或“制裁论”;但是这些答案并不能令笔者满意,因为它们有使“责任”概念和“义务”概念或“制裁”概念相混淆的危险。经过长时间的文献阅读和对法律实践的观察,笔者似乎看到了解开心中疑惑的曙光,希望本文的写作能为这一困惑了笔者将近三十年的问题提供一个至少令本人满意的答案。在本文中,笔者主张,严格意义上的“法律责任”对应的英文法律术语(term)是“liability”;其所表达的法律概念(concept)是:“违法者在法律上必须受到惩罚或者必须做出赔偿”,亦即“存在于违法者和救济之间的必然联系”。这是一个起源于西方并经过长期发展而得到普遍承认的法律概念。①关于这个法律概念,可以有不同的法律观念(conceptions),笔者赞成哈特所阐发的一种特殊的“法律责任观”,这是一种同洛克以降的古典自由主义传统高度契合的“法律责任观”。

  

   一、中国法学关于“法律责任”的认识现状

  

   (一)中国法理学主流教材对于“法律责任”的认识近三十年不变

   最新版的全国高等学校法学专业核心课程教材《法理学》(第五版)对“法律责任”有这样的陈述:“由于‘责任’一词在不同语境中具有不同的含义,加之其在法律文献中时常被按照不同的语义来使用,这就使得对法律责任的界定显得十分困难,以至迄今为止,在中国法学界乃至世界法学界尚没有一个能够被所有人接受并能适用于一切场合的有关法律责任的定义。中国法理学者们通常把法律责任分成广义法律责任和狭义法律责任两类。按照这种区分,广义的法律责任就是一般意义上的法律义务的同义词;狭义的法律责任则是由违法行为所引起的不利法律后果。……越来越多的学者倾向于在狭义上使用‘法律责任’这一术语。”②该教材还列举了三种界定“法律责任”的方案,即法律的否定性评价、法律上的不利后果、一种特殊意义上的义务;并主张把“法律责任”理解为“由特定法律事实引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务”,即所谓的“第二性义务论”。③上述认识有以下优点:一是指出了“法律责任”的多义性,在不同语境中,“法律责任”往往具有不同的含义;二是指出了“法律责任”和“法律义务”作为同义词使用的情况;三是触及了本文所主张的“法律责任”概念中的一些基本内容,即对损害予以补偿或接受惩罚。但是,其缺陷也是很明显的:首先,上述认识虽然已经认识到了“法律责任”的多义性,但是没有对其在不同语境中的不同含义进行耐心细致的分析,只是采取了“广义”和“狭义”的粗糙分类;其次,无论哪一种界定“法律责任”的方案,都有把“法律责任”概念本身同归责后果相混淆的危险,最常见的概念混淆就是把“法律责任”同“法律制裁”尤其是“法律义务”在概念上相混淆。主流法理学教材虽然已经意识到“法律责任”和“法律义务”是两个不同的概念,并且也在努力探讨专属于“法律责任”的独特概念,但是仍然不能完全摆脱“法律义务”概念的干扰。即便是把“法律责任”定义为“特殊义务”或者“第二性义务”,其在性质上仍然被看作是“义务”。这显然既不能避免概念上的混淆,也不能对法律实践给出有效的理论解释。对比后文提到的西方把“法律责任”看作是“违法者在法律上必须受到惩罚或者必须做出赔偿”(亦即“存在于违法者和救济之间的必然联系”)的理解或者“必须服从法律能力的控制或支配”(亦即“作为与‘power’具有相关性的概念、与‘immunity’相对立的概念”)的理解,目前中国法学对于西方概念的继受是不准确的。如果说我们是在创造性地提出自己的概念,那么,我们的概念也仍然没有达到西方概念那样的清晰严谨。我们当然可以有自己独特的法律概念,但是我们创造的法律概念既要同中国的法律实践相契合,又要方便与国际同行进行交流。尤其自清末修律以来,在近现代中国整体继受西方法律制度的背景下,我们最好还是在理解和尊重的前提下再行创造。对此,江平教授有清醒的认识。他明确指出:“近代以来,法治后进国家在其法制建设过程中或多或少地走了一条法律翻译、法律移植和法律本土化的道路。而中国的法制建设也无法离开对外国法和外国法学理论的学习、借鉴和吸收。”④

   (二)中国刑法学和民法学主流教材长期沿袭陈旧的错误认识

   陈忠林教授主编的《刑法总论》(第二版)关于“刑事责任”列举了七种代表性观点:法律责任说、制裁说(或刑罚处罚说)、法律后果说、否定评价说(或称责难说、谴责说)、法律义务说、刑事负担说、法律关系说。其中,前五种代表性观点基本上是对法理学教材相关内容的简单重复,该教材最终以“刑事负担说”为基础对“刑事责任”概念提出了定义。⑤唐稷尧教授指出:“虽然刑事责任已是我国刑事法律的专用术语,但有关刑事责任的内涵,由于缺乏权威的法律解释,国内刑法理论界意见不一,相关著作和论述也作了不同的表述……”⑥高铭暄教授直言:“在目前犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大理论板块中,刑事责任论的研究是最为薄弱的。一定意义上可以说,刑事责任的基本理论范畴还没有建立起来。”⑦

   同样,中国民法学关于“民事责任”的基础理论研究也并不乐观,像中国刑法学关于“刑事责任”的基础理论研究一样,中国民法学关于“民事责任”的基础理论研究整体上还停留在中国法学三十年前的研究阶段,所谓的“后果论”和“第二性义务论”占据了主流论述。徐国栋教授所著的《民法总论》(第二版)这本新近出版的教材列举了五种关于“民事责任”的代表性观点:处罚说、后果说、责任说、义务说和担保说。其中,前四种观点均出自二十多年前张文显教授的专著《法学基本范畴研究》,而“担保说”也是三十年前梁慧星教授在《论民事责任》这篇论文中引用的我国台湾学界的观点。最终,徐国栋教授关于“民事责任”的理解采用了张文显教授提出的“第二性义务论”。⑧可以毫不夸张地说,中国法学关于“法律责任”(包括“刑事责任”和“民事责任”在内)的基础理论研究总体处于严重停滞的状态,其具体观点不仅陈旧而且错误。希望本文能够为这种令人失望的研究局面打开一个小小的缺口。

   (三)中国学界对于西方“义务”概念和“责任”概念的混乱翻译和错误理解

   在当代西方,尽管“duty”以及常与之交替使用的“obligation”有较为确定的意义,但是对于引进异域法律文化的中国学人来说,仍然存在着翻译上的困难甚至理解上的错误。各种中译本对于“duty”和“obligation”的翻译现状在一定程度上反映了中国学术界对“义务”概念和“责任”概念的混乱理解。以哈特(H.L.A.Hart)所著的《法律的概念》为例,中国译者在遇到“duty or obligation”这种表述时,将其翻译为“义务或责任”;⑨在遇到“obligation and duty”这种表述时,将其翻译为“责任和义务”,⑩这似乎给人一种印象:译者有意用“义务”严格对译“duty”,用“责任”严格对译“obligation”。其实不然。因为在该译著中遇到“duty”单独使用时有被翻译为“责任”的情况,(11)在遇到“obligation”单独使用时有被翻译为“义务”的情况。(12)由此可知,在该译著中,无论是“duty”还是“obligation”,同中文的“义务”或“责任”都没有严格的对应关系。这反映了对“duty”和“obligation”两个术语在概念上的混乱理解,更反映出了对西方语境中“义务”和“责任”这两个不同概念的混乱理解。同样性质的错误也存在于另一本重要的法学译著《认真对待权利》当中,当遇到“duty”和“obligation”同时出现在一个英文句子中时,中国译者有意进行区分性的翻译,把“obligation”翻译为“责任”,把“duty”翻译为“义务”;(13)遇到“obligation”在英文句子中单独使用时,既有翻译为“责任”的情况,(14)也有翻译为“义务”的情况;(15)遇到“duty”在英文句子中单独使用时,既有翻译为“责任”的情况,(16)也有翻译为“义务”的情况。(17)这种法学翻译的混乱局面在2017年出版的《牛津法理学与法哲学手册》(中译本)中仍然存在。(18)另外,这种混乱情况不仅存在于中国法学界,还存在于中国伦理学界。比如,在一本叫作《伦理学是什么》的译著中,当“duty”和“obligation”同时出现在一个英文句子中时,中国译者有意进行区分性的翻译,把“duty”翻译为“责任”,把“obligation”翻译为“义务”;(19)当遇到“duty”在英文表述中单独使用时,既有翻译为“责任”的情况,(20)也有翻译为“义务”的情况。(21)也许受到笔者批评的上述中国学者会辩解说:正像中文有多义词一样,英文也经常存在一词多义的情况,而中国译者正是根据具体语境灵活调整了对“duty”和“obligation”的中文翻译。但是,这种辩解是不能成立的,因为在上述例子中,“duty”和“obligation”都无一例外地表达了西方的“义务”概念,而不是西方的“责任”概念。那么,西方的“义务”概念是什么呢?西方的“责任”概念又是什么呢?

  

   二、根据西方经典法律理论和立法实践澄清“法律责任”概念

  

   正如中文有多义词,西方的法律术语也存在一词多义的现象。“liability/responsibility”甚至“duty/obligation”也像“right”一样具有不同的意义。相对来说,“duty/obligation”较早取得了使用上的共识,这也为霍菲尔德对“right”甚至“liability/responsibility”进行概念分析提供了便利条件。如果我们仔细阅读霍菲尔德的相关著述,那么就会发现,他在分析复杂多义的“right”时采用了一个聪明的做法,那就是首先通过意义较为确定的“duty”来定位严格意义上的“right”。在本文中,笔者也将借鉴这一便利做法,并利用西方的代表性理论来帮助分析“liability”。

   (一)西方关于“duty”和“obligation”的传统理解

霍菲尔德之所以能够借助“duty”去分析意义多变的“right”,是因为在他所处的时代,至少分析法学家们对于“duty”已经取得了比较一致的理解,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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