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宾凯:法律自创生机制——隐藏与展开悖论

更新时间:2021-05-15 17:36:21
作者: 宾凯  

   现代社会的法律系统是一个自我指涉的悖论系统。法律本身是合法的还是非法的?一旦我们这样提问,我们就卷入了自我指涉的循环。为了使法律沟通持续下去,我们就必须隐藏这个由于自我指涉而产生的悖论,为此也会发明很多隐藏悖论的方法。比如,在法律论证中寻找“理由”,借助“社会科学”解决法律分歧,在具体条文不能解决个案争议时诉诸“原则”,等等。法律系统为了化简来自外部世界的复杂性,法律的结构反而变得更加复杂。这样,法律不断隐藏和展开自身悖论的努力就形成了法律系统自我再生产的动力机制。这就是由德国20世纪后期杰出的社会学家尼古拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)原创并由当代德国著名法学家塔·托依布纳(Gunther Teubner)继承的法律自创生理论(the theory of legal autopoiesis)的基本观点。本文的任务在于,首先梳理出法律自创生理论对于解决传统法学与法律社会学所面临的规范与事实二元分离的问题所做出的贡献;然后,剖析“去悖论”和“去套套逻辑”如何成为法律自创生的动力机制。

  

   一、超越“规范与事实”的二元对立

  

   法律自创生理论是从反思法教义学涉及“规范”与社会学涉及“事实”这个古典二元劳动分工开始的。卢曼认为,虽然在20世纪初已经出现了消解法教义学与社会学这个两分法的理论萌芽,但是,直到20世纪下半叶,除了麦考密克等人的制度法论以外,传统法教义学的规范性指向仍然是思考法律问题的主流姿态,社会学对于司法的贡献则是附属性的。对于传统法学与社会学在处理法律问题上的分裂,法律自创生理论既消解又超越了这个两分法。

  

   促使自创生理论诞生的第一个问题域,来自对社会学法学单纯看重经验而遗忘法律的规范性特征这个缺陷的反思。在20世纪具有代表性的法律社会学流派中,卢曼不但批评了耶林的利益法学和庞德的社会工程法学,而且批评了实用主义法学。他认为,实用主义法学“假定法律的所有实际运用应当考虑不同的法律建构如何影响法律结果,这不仅涉及对法律系统中的未来决定的影响,而且涉及在社会现实中控制实际结果”。在他看来,利益法学、社会工程法学和实用主义法学都忽视了法律系统自身内部的规范性特征,在这些学派看来,法律不过是一种变革社会或弥合争端的工具,这些法律社会学把法律与社会之间的关系看成是一种外在关系,而且忽视法律系统内部的特殊逻辑,由此分裂了在现代法律系统中已经融为一体的事实和规范。

  

  

   促使自创生理论诞生的第二个问题域,来自对规范法学过于强调法律的规范封闭性而忽视其经验开放性的反思。在规范性指向的传统法学流派中,凯尔森(Hans Kelsen)的纯粹法学把法律与规范的关系推到了顶峰。规范是凯尔森创建纯粹法学的基点,他认为法律认知的对象就应该锁定在“规范”上,由此才能与自然法关注的价值和社会学关注的事实区分开来。凯尔森建立了一个独立的、纯粹的法律规范体系,他主张,只有表达人的意志行为的规范才能被认定为实证法体系内的有效成分。法律是由“如果A,那么B”的条件语句构成,这些条件语句处理的是针对“应当”和“归责”的问题。为了把这些具有规范性内涵的条件语句建立为一个符合形式逻辑的规范系统,凯尔森提出了位阶理论,即不同效力等级的规范构成一个具有内在统一性的法律体系。司法决定的个别规范必须依据一般法律的普遍规范而获得效力;而一般法律的普遍规范的效力来自于合法机关根据宪法制定这些法律规范时的制宪权所流溢出来的约束力,所以判决、先例和制定法的效力最终必然上溯到宪法的效力。当前宪法的效力来自于前一部宪法,并依此类推直到第一部宪法,这样,法律体系内的任何一个决定(规范)的合法性都不会诉诸系统外的任何因素,在此,如何解决第一部宪法的效力问题就成为凯尔森理论中的最后“剩余”。凯尔森引入了至关重要的、作为假设的“基本规范”(basic norm),它授予第一个立法者的立法行为以效力,从而整个法律体系内的所有其他规范也随之“分有”了效力,法律体系通过设定基本规范宣告了宪法制订者对于规范的创制权。凯尔森当然也承认法律规范的经验性内容,但是,为了把研究“应当”的法学与研究“事实”的社会学区分开,他把社会经验内容从法律规范中剔除,其处理方式是把经验内容压缩在“基本规范”中。正是看到了凯尔森纯粹法学在极端强调法律规范的封闭性特征时阉割了规范的经验内容,卢曼才开始了把法律规范的封闭性(normative closure)与法律对经验事实的认知开放性(cognitive openness)结合起来的工作,这是自创生(autopoiesis)理论诞生于其中的一个重要问题域。在法律自创生理论中,凯尔森的规范效力等级体系被展开为一个规范封闭圆环,而且,这个规范封闭的圆环又是对经验世界保持认知开放的。

  

   在重塑规范与事实的关系问题上,规范与事实无法在相互分离的条件下获得充分描述,只有借助法律自创生理论的有机思考,才能机智地弥合事实与规范之间的断裂。从法律自创生理论看来,法律系统不是由规范构成,而是由针对规范的“法律沟通”(legal communication)构成。这些沟通具有经验可观察性,是社会系统的一部分,属于社会系统中的“事实”,所以可以用社会学的方法来研究法律沟通。同时,在运用社会学方法研究法律沟通时,由于法律指向的是社会系统中的“应然性”沟通这种事实,所以法律系统中的沟通又是涉及“应然”的沟通,必须赋予这种沟通以规范性特征。但是,法律自创生理论对法教义学上的“应然”给予了社会学的改造,把应然看成是社会期望结构(social expectation structure)。

  

   因此,如果要对法律系统进行合格的描述,出路既不在于把法律仅仅看成是研究成文法和案例的规范指向的传统法学,也不在于仅仅把法律看成是社会因果关系之一环的事实指向的社会学,而是在于奠基于一般系统理论、第三代或第四代控制论、多值逻辑、自动机理论(theory of automata)、信息论、以及自我指涉理论基础之上的法律自创生理论。

  

   法律系统论认为,自创生理论在数学、生物学或神经生理学上只是刚刚起步,还没有把心理和社会事实纳入考虑,现代系统论还缺少“意义”这个中介来描述心理系统和社会系统内部的操作,换句话说,系统理论还停留在对物理系统和生理系统的描述,而没有抵达对具有“意义”的意识系统和社会系统的描述。在法律自创生理论看来,社会系统、心理系统和生理系统一样,是循环的、递归的、自我指涉的操作模式。法律系统论认为,一旦把社会系统看成是自我指涉的,这个分析模式就废黜了“主体”。因为,社会系统的单元不再是作为“主体”的人,人变成了自我指涉系统的环境,社会系统的单元是社会沟通,而且,社会沟通只能和社会沟通连接,这个循环递归的系统封闭了自身的边界。

  

   把社会看成是封闭的自我指涉系统,这不是生物学与社会学之间的形而上学简单类比:“挑战性反而在于,建构了可以关联到现实中多种多样的基础的自创生一般理论,这个理论可以记录和处理源自生命、意识和社会沟通的各个领域的经验。”在法律自创生理论之前的许多社会理论,都受益于自然科学领域的研究成果,但是在20世纪,一些社会学家没有足够关注从自然科学向社会科学进行理论变换所带来的困难,而是生吞活剥地套用数学、物理学和生物学成果。自创生理论通过把胡塞尔现象学嫁接到现代系统论中,对马图拉纳(Humberto Maturana)和瓦芮拉(Francisco Varela)的神经细胞理论以及冯·福斯特(Heinz von Foerster)的观察理论进行了现象学的改造,成功地把社会系统描述为具有“意义”内涵的系统。作为社会系统的子系统的法律,当然也就是一个有“意义”的沟通系统。

  

   自创生理论还把帕森斯的结构功能主义颠倒为功能结构主义,而且“功能”也不再只是指具有确定性的正功能,而是指一种面对因为区分可能性/现实性而伴生的偶在性时对功能等价物(functional equation)的选择。法律系统论认为现代社会的特征就是功能分化,法律从其他社会子系统中分化出来,变成社会系统中的一个功能子系统:“只有考虑到法律系统是社会的子系统,在社会中还存在着其他子系统,我们才能把法律构想为社会系统。”这样,现象学系统理论在把法律描述为社会的一个子系统时,就实现了两个理论创新:(1)把社会系统看成是分化系统,即通过在法律系统内建立系统/环境关系而使法律系统从社会一般系统中分化出来;(2)把法律系统看成是自我指涉的封闭系统,这样,就把系统内部的操作和存在于环境中的操作区分开来。

  

   自创生理论把现象学系统论对社会的描述看成是社会在自身的历史演化中达到的一项自我描述的成就。一旦把法律看成是一个社会子系统,那种把法律放在社会之外的“法律与社会”的描述就过时了,同时,那种对法律规范体系孤芳自赏的纯粹封闭的传统法学当然也走到了尽头。在谈到法律系统与一般社会系统的关系时,卢曼从语义学的角度指出,法律系统是社会的一个功能分化子系统,法律系统持续从事着社会系统的自我再生产。而且,法律系统也必然使用社会沟通的形式,法律沟通不可能从正常的、可理解的社会日常意义中完全剥离出来。即是说,不仅法律系统完成了针对社会的功能(即“服务”于社会),而且,法律系统参加了社会现实的建构,因此,在法律中,就如在社会其他地方,词语日常意义能够并必须被设定,“因此,在法律系统中,Miller先生还是Miller先生。如果他只是宣称自己是Miller先生,而且这个问题必须在法律系统中解决,那么,通常使用的语言对于那个问题的解决是不可或缺的”。法律自创生理论在强调法律系统自我指涉的封闭性时,并没有斩断法律与社会相互联系的纽带,至少,自创生理论看到,在运用法言法语这些专家语义系统时,仍然保持了对日常语言的呼应关系,因为,法言法语和日常语言都是存在于一般系统社会中的沟通介质。

  

   二、悖论与法律系统自创生

  

   法律自创生理论不仅通过语言介质看到了法律子系统与社会一般系统之间的关联,更为重要的是,奠基于自我指涉的法律系统必然会遭遇“悖论”问题。虽然法律悖论被很多法学家看成是需要躲避的洪水猛兽,但是法律自创生理论颠覆了这个法学家们的传统共识:悖论没有阻却系统操作,相反,它是系统操作可能性的条件。因为,系统操作的自创生需要随着差异的操作而使现实性持续化,即现实化不同的可能性。正是通过对法律系统中的悖论问题的分析,法律自创生理论不但超越了传统法学与法律社会学的二元对立,而且能够把法律系统精细地描述为既规范封闭又认知开放的自创生系统,这就解决了传统视野中在法律与社会的关系问题上的两极摆荡的难题。

  

法律的悖论来自法律沟通的自我指涉,这一点已经被很多学者指出来,德国法学家诺伊曼就说过:“法律只能来自法律。”托依布纳把这种自我指涉的情形描述为“奇异环”、“纠缠的位阶”、“自反身困境”,或者,借用冯·福斯特的话来说,就是“运算的运算的运算⋯⋯”。这种自我指涉的悖论的直接结果就是法律系统的自创生,与传统法学思想中极力避免循环指涉的努力相比,法律自创生理论打破了循环的禁忌。在古典时代的法律教义、法律理论或法律社会学中,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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