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杨兆龙:法学界的贫乏

——为《新法学》创刊号而作

更新时间:2021-05-10 15:34:36
作者: 杨兆龙  
岂不是辜负了法兰西等开明的民族?民商分立的制度本是历史的产物,虽已由法德流传到日本,在欧洲已为许多国家如瑞士、苏俄、意大利等所放弃。刑事陪审制度自法国大革命后,随着拿破仑法典直接间接流传到欧陆其他国家。然而实行的结果都不能令人满意,近几十年来大家都纷纷放弃。但是日本人学者不察,竟于大家开始放弃时采取这个制度,据说实行的结果也不好。如果我们一味学日本而不把眼光放远些,对欧洲各国的情形加一番观察,岂不是白走冤枉路?第三个明显的例子是许多人对于某几种法律学科或问题之不求甚解。我们可先从一般的法学著作说起。坊间所流行的法学著作类多数犯下列几个毛病:(1)著者往往喜欢在书籍前几页或末尾开列一个参考书目,内中英、德、法、意、日等国文字的著作都有。可是实际上著者只懂中文与英文或日文,有时连英文、日文都不懂。所列的书籍有很多是从未见过或看不懂的。并且所开的出版时期都是相当早的,并未将最新版本列入。他们无非将别人著作里所开的参考书目照抄一遍,以表示自己学问之渊博。(2)著作里常喜欢征引各家的学说或各国的制度而不说明根据(如见诸何书何法等)。有时虽注明根据,却因著者没有见过或看不懂外国法学著作或法典判例,只好随着别人的著作依样葫芦加以附注。所以表面上尽管引经据典,实际上我们对于它的准确性不能不发生怀疑。坊间流行的名著将外国人名书名或法律名词拼错引错的不知有多少,甚至有将人名当作书名,书名当作人名的。(3)著者对于法律规定往往作望文生义的解释,故意避重就轻,对于浅显的问题分析很细,对于疑难的问题反略而不谈。其主要工作无非将条文或法典式的法律文字变为散文式的法律文字而略加释明与渲染。以上这几种毛病一般的法著作固然不易避免,就是所谓“大学丛书”“大学用书”等比较标准的著作也深中其毒。其次讲到几种特殊的法学科目。法理学虽是一门最重要的高深科目,有些人却把它当作“法学通论”看。大家虽知道比较法学的重要,其比较研究的工作超出于法律或法典条文范围以外者却不多见。宪法虽属重要,多数研究或教授宪法者却不懂得法律,竟把这门科目看作与政治学大同小异。行政法学且有人在那里提倡,坊间所见到的几本书却东抄西袭,将大部分的篇幅用来叙述我国现行的行政组织;对于行政行为,行政责任,行政救济等重要问题反而敷衍了事。此外可举的例子还很多。但是以上所述的三大类已足以充分表明我们所主张的事实。

   (五)适应及创造能力的薄弱

   人类的生活天天发生新问题,研究法者应不断的从事适应创造的工作,使法律配合日新月异的生活需要。可是我国多数法学家在这方面的修养比较缺乏,很容易信赖他人,摹仿他人,对于某种制度之是否合乎国情,往往辨别不清。遇到新问题发生时也时常感觉无法应付。我国现行民法的婚姻财产制及继承制便是最明显的例子。民法上所规定的各种婚姻财产制度在西洋都感到窒碍难行,在我国则更与固有的风俗习惯及传统思想抵触,如何能行得通?据我们所知道,全国老百姓中能照此办理者简直找不出多少。我国一向重视宗祧继承。此制虽有缺点,但是并不是无法纠正。况且其优点实际上超过其缺点。我国社会的组织在许多方面靠这种制度来支持。现行民法将几千年来的宗祧继承整个推翻,而代以西洋式的、物质主义的、单纯的财产继承制,也使法律与实际生活大大的脱节,当年起草民法的人一味学时髦,竟将这种不合国情的法例介绍到中国来,未免太信赖他人,太不会适应自己的环境。我国民商事法的条文比大陆一般的国家少。这表示有许多事项或问题在大陆各国有明文规定者,在我国无明文规定。依照我国民法第1条的规定,如果没有来习惯足资依据的话,这类事项或问题应该依据“法理”解决。这种“法理”的运用便是立法程序以外一种法的创造工作。可是我们的法官律师,甚至法学教授,有多少能充分运用“法理”?有多少对于“法理”有充分的认识与研究?实际上民法第1条的末段在一般法学家的手里难得有发挥作用的机会。我国学法律的人对于国内法固然缺乏适应创造的能力,对于国际法更是如此。国际法虽是一种有世界共同性的法律,可是其中有许多原则还没有到发展完备或明确固定的阶段。这些原则的发展确立有赖于各文明国家的鼓吹、解释及运用。不过某些原则有无确立之必要,以及应如何解释运用,不是可以凭空决定或完全取决于别的国家的。这里面含有一种适当创造的工作。例如战争的理由在我国一向是被重视的。在古代固不必说,就是在北京政府的军阀内战时代,大家也还于发动战争之时用种种宣传使师出有名。西洋式国际法的鼻祖葛罗歇思(Grotius)对于这一点也颇重视。以后很多的学者也很受他的影响。但是等到以后世界上有殖民地的帝国出现时,有些学者觉得这种理解有碍帝国主义的发展,便提倡一种学说,主张战争的理由不在国际法研究的范围之内;因此侵略的战争与自卫的战争在国际法上应该没有区别。无论哪一种战争的发动者,在战争开始以后,都可享受国际法上交战国的权利,而其他国家对于他们有保守中立的义务。所谓“战争的犯罪”(War Crimes)也只限于违反作战法规惯例或公约的行为。这一套理论,因为几个野心国家的有力吹鼓,在近百年来差不多已变成国际秩序基本原则。但是法兰西等国,因为有时曾感到遭受侵略战争的痛苦,对于战争之是否有正当理由却相当重视。所以这些国家的学者颇多提出相反主张者。第一次世界大战以后国际联盟盟约以及其他公约更正式地容纳了这些主张。可是世界上有几个领导国家,因为自身利害关系,并没有真心维护这些主张。等到第二次世界大战爆发,大家才真心觉悟。于是有罗邱宣言及联合国宪章等申述大家反对侵略战争的决心,战争结束以后的战犯审判及处罚更确立了国际法上制裁侵略战争的原则。我国以一个一向爱好和平而常被侵略的国家,处于当今之世应采何种态度,当然不言而喻。可是近几十年来国内研究国际法的人大都受着野心国家国际法学者思想的支配;只有极少数觉得我们应该根据自己的国策及国际正义和平的需要推翻那些足以助长侵略战争的国际法的原则。所以谈到中立及战罪等问题许多人还固守着陈腐的说法,闭了眼睛跟人家跑。

   以上不过是我国法学界几种比较重要的毛病,其他次要之点还多,因限于篇幅暂置勿论。但是我们既知毛病是什么,不能不研究其根源。这问题说来话也很长,现在只好综合地讲几句。

   我觉得上述五种毛病的根源可归纳为下列三类:

   其一,法学者本身之缺点,包括法者之:(1)自满;(2)保守;(3)与一般社会生活之隔离或疏远;(4)忽视法律学理的研究;(5)不讲法律制度的功能。

   其二,教育即法律教育之落后,包括:(1)教育当局之轻视法律教育;(2)法律教育课程之不合时宜;(3)法律图书设备之简陋;(4)法律教学方法之缺乏改进;(5)法律研究工作(如法律研究所之设置充实等)之未经切实推动。

   其三,社会之缺点,包括:(1)一般人之不重法;(2)一般人之不尊重专家,尤其法学专家。

   因为法学者之自满、保守及与一般社会生活隔离疏远,所以法学的内容才陈腐,研究的范围才狭窄,法律的见解才肤浅;因为法学者忽视法律学理论的研究及不讲法律制度的功能,法律的技术才机械,法律科学及法律制度才缺乏适应性与创造性;因为法律教育落后,法学家才有种种缺点;因为一般人不重法与轻视法专家,有许多成问题的法律问题才不被重视或不依正当途径解决,因此造成法学上是非不明的现象,使法学失去它的权威,而没有多少人去潜心研究。

   三、《新法学》应有努力

   由以上所述各点看来,《新法学》如果要完成它的革新或改革法学的使命,必须先去除法界的贫乏,即消灭:(1)法学内容的陈腐;(2)研究范围的狭窄;(3)法律技术的机械;(4)法律见解的肤浅;(5)适应创造能力的薄弱等现象。但是要做到这一点,必须从三方面努力,即:(1)从法学者本身的修养努力;(2)从法律教育的改进充实努力;(3)从一般社会风气的转移努力。

   所以《新法学》虽有革新或改造法学的伟大抱负,其目的之实现还依赖一般法学界之合作以及教育当局及社会一般人士的协助。有关法律制度或理论本身的文字,固然应该多多发表,而对于上述其他有关方面的也应该有所努力。

  

   作者:杨兆龙(1904—1979),著名法学家,曾任东吴法学院院长、华东政法学院《法学》月刊编委。著有《大陆法与英美法的区别》、《杨兆龙法学文集》、《杨兆龙法学文选》等。

  

   本文摘自《杨兆龙法学文选》,(中国政法大学出版社,2000年,杨兆龙著,郝铁川、陆锦碧编),第137-147页,原题为“《新法学》诞生的前夕一一法学界的贫乏

  

  


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