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谢晖:论法治思维与国家治理

更新时间:2021-04-28 14:17:32
作者: 谢晖 (进入专栏)  
特别在其信仰领域,更是如此。不过现代法治终究是人类理性的结晶,它不是、也不应当是神启的结果。

  

  

  

   在人类历史上,曾普遍存在过一种神灵的统治。在我国,古老的殷商文化及其统治,就是一种典型的神权——鬼神化的统治模式。因此,发展出了发达的占卜事业和残忍的人殉制度 〔23 〕。此种情形,因为周王朝以来“天道远,人道迩”的实际考量被大为淡化,但直到民国以前,神权与君权(政权)、族权、夫权一样,仍“是束缚中国人民特别是农民的四条极大的绳索” 〔24 〕。而在西方,中世纪政教合一的治理传统,其精神内容并没有成为昨天的黄历。这种长久神权统治的历史实践,很容易成为人们法治思维的前见,把法治等同于至高无上的神灵的统治——从这使得法治似乎高不可攀,进而使得人们对现实中的法治漠然视之。显然,这是在我们强调以法治思维构造国家治理时理应排除的虚假法治思维。

  

   其二,人治的初阶法治思维。即人们以人治—德化模式理解法治,并由此生成错误的初阶法治思维。我们知道,在国家治理史上,究竟法治优先还是人治优先,在学术上一直争论不休。我国先秦时期儒法两家的论争,希腊伟大思想家柏拉图和亚里士多德师徒的分歧,法学者们都耳熟能详,其在国家治理领域争论的核心命题,就是法律和个人相比较,究竟哪个更靠谱。而在人类治理的实践史上,毕竟依赖法律至上的法治,不过短短的数百年时间。把上帝和法律明确置于国王之上的理念与实践,不过是近代市场经济、民主政治和自由—多元文化的产物。这种事实,很容易让人还沉湎在法治就是圣人统治这一古老的前见中,因为只有圣人,才能为芸芸众生制定圣法。

  

   至于我国,这种情形尤为明显。《论语》中的“其人存,则其政举;其人亡,则其政息”“唯仁者宜在高位”;《孟子》中的“徒善不足以为政,徒法不能以自行”,《荀子》中的“有治人,无治法” ……这些名言,不但在我国历史上影响深远,即使在今天,无论在我国的政治实践、社会交往实践还是日常生活实践中,都可谓具有强大现实影响。因此,其不但没有销声匿迹,而且还深嵌在人们的行为和观念中。

  

   其三,权治的初阶法治思维。即人们以权治—压制模式理解法治,并由此生成错误的初阶法治思维。权治,即纯粹通过权力的统治。无可疑义,在人类的组织化历史上,权力是不可或缺的存在。人类社会没有权力的作用,就会是一盘散沙——因为“权力是一种保障集体组织系统中各个单位保障有约束力的义务的普遍化能力” 〔25 〕。企图抛开权力,而借助人的自觉性去维系一个社会的自由有序,不但成本极其昂贵,而且结果也只能堕入个人强制(另一种独特的权力)的有序,而不是自由交往的有序。正如希梅尔指出:“自由主义者以巨大的代价了解到这样的教训,绝对的权力意味着绝对的腐败。但是,他们还必须了解到,绝对的自由也意味着绝对的腐败。” 〔26 〕

  

   在这个意义上,权力在人类组织化的生活和交往中是绝对必要的,是所谓“必要的恶”。然而,一旦迷信权力,认为“有权能使鬼推磨”,把权力凌驾于人民权利和国家法律之上,反对任何自治的秩序,而唯权力强制之马首是瞻,并把这种情形理解为是“法治”——一如商韩法家所鼓吹的法治那样 〔27 〕,则毫无疑问,这种初阶法治思维在国家治理中是应被排除的。

  

   特别值得一提的是,在我国,数千年来铸就的治理传统,基本上属于权治和压制模式,其历史沉积既久,现代启蒙又深受时危世艰的国难影响,出现所谓“救亡压倒启蒙” 〔28 〕的走势。因此,权治—压制模式的初阶法治思维,还很明显。〔29 〕。因此,谈及法治思维,人们很容易把它理解为不分是非地服从权力的支配和指挥。显然,这种唯权为尚的权治思维,是我国国家治理中必须竭力克服和排除的虚假的初阶法治思维。

  

   上述论述,意在表明,一方面,在初阶法治思维中,很容易产生虚假的情形;另一方面,它对现代法律至上、垂法而治、一断于法的国家治理——法治而言,起不到任何建构的积极作用,反而是一种瓦解的消极力量。因此,要真正建立法治化的现代国家治理,就必须不遗余力、坚持不懈地排除如上虚假的初阶法治思维及其影响。

  

   (二)国家治理中的法律感——初阶法治思维

  

   初阶法律思维既然属于形式的直觉、感性和情感阶段,那么,它的内容和表现,用什么样的词汇表述最为恰当呢?笔者认为,一言以蔽之,可将其概括为法感或法律感(下文中概称法律感),或者置于实践视角,可将其表述为法治感。究竟什么是法律感或法治感?笔者注意到,学者们在谈论这一概念时,总习惯于把它和法律人,特别是和律师分析案件、法官裁判案件的“直觉”相联系。例如陈林林在研究法律直觉时就这样界定“法感”:“法律人在接触待决案件时,都能藉由潜意识、直觉和经验得出一个初步法律结论,这种感性的判断能力被称为‘法感” 〔30 〕。

  

   尽管笔者能够理解这种对法律感基于法律人视角的论述,因为法律人面对当下案情时的专业判断:一方面,并不能完全排除其对日常生活中法律感的关注,甚至日常生活中已经拥有的法律感(初阶法律思维),乃是进一步升华其裁判思维,构建其裁判规范的前提;当然,另一方面,法律人還有其独特的不同于普通人在日常生活中所获得的法律感,这种法律感(法律思维),已然受其专业思维的影响甚大,故其前见与普通人法律感的前见不同。

  

   因此,笔者更愿意站在普通人的立场上谈法律感,并进而讨论法治感。普通人的法律感,乃是在其生活经验、文化修养、交往场景、心理需要、个体体验等现实中对法律的感知和理解,并藉此形成初阶法律思维。这正如菲尼斯认为自然法应关注整体上人类行为的正当性和人类秩序的正当性一样 〔31 〕。诚如前述,这种初阶法律思维,既可能刚刚迈进现代法律和法治的门槛,也可能已深入现代法律和法治之肯綮。当然,还可能与现代法律与法治格格不入,是现代法治思维理应否定、排斥的对象。可见,法律感在这里是对普通人而言的(尽管这并不排斥法律人的法律感,但如前所述,法律人的法律感:一是对普通人法律感的筛取、加工和升华;二是有其专业知识的前见)。初阶法治思维的生成,与这种法律感紧密相关,此种法律感,也是催生人们法治感的前因——可以说,法治感是主体法律感的实践展开方式和现实化,法律感则是主体法治感的思维前提。

  

   可见,对无可避免地生活在法律秩序(法制或法治)中的公民而言,法律感无论如何,都是客观存在的,只是多数人“百姓日用而不知”罢了。问题是什么样的法律感与法治要求相一致的?什么样的法律感又与法治要求相反的?这正是初阶法治思维所要努力的方向,即培养人们与法治相一致的法律感,并进而培养人们的法治感——只有如此,才能在国家治理中,让每一位法律主体都自觉地或经过引导地以参与者的身份投入国家治理中。显然,它可以事半功倍地实现现代国家的整体治理,避免公民被裹挟地参与国家治理中的那种被动和由此导致的对国家治理的拖拽,避免普通人成为国家治理看客,甚至成为反对法治的消极力量。

  

   那么,究竟如何培养人们的法律感和法治感?这是一个在我国当代法律和法制(治)发展中,已有诸多经验积累的问题,诸如开始于1986年、已连续开展了共计七个“五年计划”的全民普法宣传活动 〔32 〕,司法机关通过巡回审判,“送法下乡”所展开的具有专业示范意义的普法活动 〔33 〕,法学界和各地联合展开“双百”普法活动 〔34 〕等,都在一定程度上较大地提高了我国公民和普通公务员的法律感和初阶法治思维。这里不得不说的是,这种权力运作下的行为,尽管有一定效果,但如果普法的受众不能由此获得切身感、现场感。即如果所普的法在公民心目中是遥远无垠的、与他们毫不相干的。那么,即使一时记住了某些法条、某些法律概念,甚至有了某些法律理念,也会随着时间推移,被抛诸脑后,荡然无存。

  

   因此,与其说法律感和法治思维的培养,不如说法律感和法治思维的发现与引导。真正的法律感和法律思维,哪怕是初阶的,一定植根于人们日常生活和交往的需要,进而也是人们日常交往行为的思维结果。在普法活动中,如果人们的生活需要和交往实践与这一活动是“离场”的,那么,任你如何普法,在普通人看来,法律要么是“肉食者事”,要么是“坏人之事”,与自己有何相干?因此,一个法律和法治无时不在场的社会环境,乃是法律感和初阶法治思维形成的关键。具体说来,这样的基础在经济领域是市场经济,因为分工生产的单面性和市场需要的全方位性必然需要统一的规则来协调和保障;在政治领域是民主政治,因为众口难调的民治意见和统一决策的行动方案,必须通过统一的规则来协调和保障;在社会—文化领域,是多元文化,因为越是思想、文化的多元,越需要对多元观点、思想作平等的、无歧视的规范调整和保障。毫无疑问,经过辛亥革命以来、特别是改革开放以来的迅猛发展,我国在经济、政治、文化领域已经分别迈向市场化、民主化和多元化。

  

   正是基于这样的社会事实,人们不难深切地感受到当代中国公民法律感和法治思维的普遍地、明显地提升。昔日一有交通事故,总会发现司机间、乘车人之间相互辱骂、推搡、甚至打架的情形;如今,随着相关处理机制的日趋完善,在我国大城市地区很少见到此种情形了。昔日有了纠纷,每每是通过拳头决胜负;如今时过境迁,人们把纠纷解决的工作更多地交由有权处理的机构,特别是请求法院来处理。凡此种种,无不表明我们熟悉的那个结论:“……社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行。” 〔35 〕尽管该结论是说社会和法律之间的关系,但也完全适用于社会和法律感以及初阶法治思维之间的关系。那么,在这种社会事实面前,如何引导人们的法律感和法治思维?

  

   归根结底,所谓法律感,来自人们对规范的感悟。所谓法律的统治,无非就是规范的统治。因此,法律感的培养,基本的切入点是要人们在日常生活和交往中,依循法律规则的内容而有所为有所不为。无论人们利益的获取,还是利益的交换;无论可为的事项,还是不可为的事项,无论能够自决的事项,还是必须协商决定的事项;无论主动的权力介入,还是被动的(应请求)的权力出面……都须有法律上的依据,或者至少可以借助法律,以推定相关行为有依据。从根本上说,人之区别于动物,就在于人压根是规范—符号的动物。〔36 〕古人云:“没有规矩,不能成方圆。”尽管言之不虚,但只是现象描述,并未直入规范鹄的。要深入揭示人遵从法律的内因,须深入到人的规范本性,并进而强化人的规范依从,保持人对规范的基本敬畏。有了这种行为依从和心理敬畏,人的法律感也就自然养成了。

  

具体说来,法律乃是包含了权利、义务、权力(职权)和责任(职责)的规范体系。因此,法律感和初阶法治思维之培养,也应分为权利感和义务感、权力(职权)感和责任(职责)感。权利与义务是现代法律的基础概念、核心范畴。如果权利缺席,则意味着与其息息相关的自由价值之缺席。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:东方法学 2021年2期
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