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李南宇:“大数据杀熟”行为政府治理路径探讨

更新时间:2021-04-28 14:15:36
作者: 李南宇  

   摘      要:“大数据杀熟”行为严重损害了消费者权益。相对于传统商业“杀熟”行为,“大数据杀熟”行为更隐蔽,消费者维权更艰难。这种利用算法应用技术损害消费者权益的行为严重违背商业伦理,不仅关乎消费者个人权益,更会影响公共利益,仅凭市场调节难以纠正,需要通过法律进行救济。政府应在遵循辅助性原则的前提下,通过算法应用技术备案、建立“政府-社会”合作规制等制度,用新制度规制新技术,更好地发挥政府在治理“大数据杀熟”行为过程中的作用,保护消费者权益和社会公共利益。

  

   关  键  词:政府参与治理;商务平台;“大数据杀熟”;APP用户;个人信息数据

  

   中文分类号:F724.6        文献标识码:A        文章编号:1007-8207(2021)03-0084-11

  

   收稿日期:2020-05-19

  

   作者简介:李南宇,复旦大学法学院宪法学与行政法学2019级硕士研究生,研究方向为宪法学与行政法学。

  

   一、问题的提出

  

   大数据时代,互联网商务企业可以利用收集的海量数据来分析用户的消费习惯、水平、偏好和需求,勾勒出互联网用户的私人“画像”,进而提供更为精准的个性化服务。[1]若互联网商务企业合理使用互联网用户的信息,则可以提供更优质的服务,降低双方成本。然而当下互联网商务企业不合理利用互联网用户的消费信息侵害消费者权益的事件仍时有发生。2018年3月以来,网约车、在线旅游等服务行业的商务平台(以下简称平台)频频爆出滥用APP用户(以下简称用户)消费信息进行差异性定价,被指责为“大数据杀熟”,其具体表现为使用平台的老用户比新用户价格高、会员比普通用户价格高。[2]“大数据杀熟”行为不合理利用了用户对平台的依赖心理以及信息不对称的优势来获取用户的消费信息,最大程度地攫取“消费者剩余”。这种不同用户消费价格不同的定价策略引起了平台消费用户的“愤怒”,社会各界也强烈呼吁从法律制度上对其进行规范、惩治,以保护消费者权益。但目前,相关法律法规并没有明确禁止这种“杀熟”行为,“大数据杀熟”仍处于法律规制的灰色地带,一定程度上折射出在算法应用技术和大数据开发领域政府的监管力量尚显薄弱。

  

   在利润最大化面前,对个人信息安全保护不能仅仅依赖平台基于商业道德的自我规制,还需要相应法律予以规制。具体而言,针对无良平台不合理使用用户消费信息进而损害消费者权益的行为,利害相关人可以提起侵权之诉以捍卫自己受法律保护的权益。这种属于平等主体之间的纠纷本不需要国家公权力的干涉。然而,与金融市场类似,由于用户和平台实际地位的巨大差距,僅依靠司法救济不能实现对处于弱势地位的用户进行充分保护,也无法促进新兴产业的健康发展。公共规制的另一途径——行政规制可以通过政府特定部门依靠现代化的治理体系、治理能力解决新兴产业带来的社会问题,引导、帮助和促进数据生态健康有序发展,为用户提供更加公平、合理和便捷的服务。

  

   “大数据杀熟”这种攫取几十上百块消费者剩余的“小事”似乎不值得政府“大动干戈”去治理,然而,该问题如得不到及时处理就会带来许多社会问题。“大数据杀熟”导致什么法益被侵害,现行法律框架能否提供充足的救济,司法实践中相关案例是否具有代表性,政府该秉持什么理念参与治理,应该在消费者、企业之间发挥什么样的作用以及采取什么样的方法和措施,这些都是努力构建和谐的信息生态以及建设数字政府不能回避的问题。

  

   二、“大数据杀熟”行为的本质和危害

  

   在“算法经济”的驱动下,互联网商务企业已具备诸多线下市场难以比拟的优越性。在互联网不发达的时代,需要通过旅行社预定旅游车票和住宿,如今只需要打开“去哪儿”“飞猪”或者“携程”等APP,就可以得到从车票到住宿到景区门票的全部服务。第一次打开APP,其会要求用户同意开放一些权限,包括允许平台获得用户的地理位置、通讯信息、储存空间,如果用户不同意,就会自动退出平台。用户若要登录平台就必须同意这些请求。此外,对于初次使用APP的用户平台会给予很多优惠,使用户很乐于接受并逐渐对APP的便捷产生依赖,此时的用户对平台提供的价格并不敏感,直到网上曝出用户正在使用的APP存在“大数据杀熟”行为,即用户的“消费者剩余”被平台攫取时,用户才意识到平台正在“杀熟”。

  

   (一)“大数据杀熟”:算法应用技术滥用

  

   “大数据杀熟”是基于网络消费平台的蓬勃发展和日渐纯熟而产生的现象,是指平台收集用户消费数据后,通过算法应用技术计算出“熟客”的价格敏感度和接收度、消费依赖度,衡量其消费能力、支付意愿而对老客户制定高于新客户的价格,以此尽可能多地夺取“消费者剩余”,从而实现私利最大化的行为。[3]由上述概念可以看出,“大数据杀熟”行为的本质既包括价格歧视行为,也包括滥用算法应用技术侵犯消费者权益的行为。

  

   ⒈价格歧视。“杀熟”指经营者依据消费者个人的消费偏好数据,利用忠诚客户的路径依赖和信息不对称就同一商品或服务向其索取高于新用户售价的行为。尽管媒体和学界对“大数据杀熟”概念持有两种观点,即一种观点认为“杀熟”需要以攫取利益为目的,而另一种观点认为不需要。但双方都认同这种“看人下菜碟”定价行为的本质就是价格歧视。[4]功能强大的平台为用户省去了大量搜索时间,降低了查询成本,消费者开始更加依赖平台提供的信息作出消费决策。[5]但就是此种依赖性使得平台处于一种优势地位,为价格歧视提供了前提。

  

   此外,平台的歧视性定价行为若想获得成功需满足两个条件,即差别化的定价能力和有限的套利空间。[6]大数据时代,只要肯投入,平台就可以具备差异化的定价能力。通过精妙的算法,“企业得以具备数据挖掘与交易、模式识别、需求预测、价格优化的能力”。[7]这被称为是“为了帮助消费者作出正确的决策”。“大数据杀熟”对平台经营者也许是“正确”的,但其却是建立在损害用户权益的基础上。技术的进步让平台经营者进行完全价格歧视(一级价格歧视)成为可能。虽然运用算法应用技术估算消费者愿意支付的最高价格需要海量数据作为支撑,对数据的挖掘也需要精妙的算法作为前提,但这不能阻碍“一人一价”愿望的实现,通过机器自我学习更新算法应用技术和跨设备用户追踪等手段,经营者可以“矢志不渝”地朝利润最大化迈进,哪怕平台经营者利润的增加是以损害用户的利益为代价的。“大数据杀熟”的第二个条件很容易满足。所谓套利空间,可以等同于平台上的消费者利用平台“倒买倒卖”的可能性从经验判定,其绝大部分都是为了享受平台提供的服务,而不是为了赚差价。基于对使用APP进行消费的用户的实证研究表明,“大数据杀熟”对顾客忠诚度有显著的负向影响,[8]用户不会容忍自己被“杀熟”。

  

   ⒉算法应用技术的异化。评价技术难以断然给出结论。技术的影响是积极的还是消极的往往取决于使用者的价值判断,算法应用技术作为一种分析工具也如此。消费者已身处的“数据化”时代,其日常行为和偏好都可以转化为数据资源。现在算法应用技术已经与我们生活的方方面面相结合,淘宝APP有淘宝推荐“算法”,滴滴APP有路线规划“算法”,就餐有餐厅APP引导“算法”,新闻有头条APP推送“算法”。客观地说,大多数算法技术应用是有益而无害的,能带来显著的社会或经济价值,包括效率的显著提高、更加便捷的消费体验以及技术中立论者所认为的客观公正等。[9]但“算法”歧视、“算法”霸权让人们认识到算法应用技术存在伦理风险,本应为用户提供更好的个性化服务的“算法”已异化为帮助平台经营者攫取消费者利益、实现利润最大化的工具。

  

   除了攫取用户利益外,通过算法应用技术作出推测,向消费者进行推荐,还可能诱使人们进行超前消费或者购买自己并不需要的东西,以至在某种程度上调控用户的消费行为。以淘宝APP为例,浏览淘宝APP是免费的,但需要注册账号,淘宝APP用户浏览留下的各种行为轨迹都使得淘宝APP可以积累其使用的习惯数据,并通过算法应用技术作出推测,推荐给用户,之后又通过用户的点击行为进一步分析用户的行为逻辑,从而更好地预测和引导用户消费行为。如此,平台可以通过算法应用技术高效率地对用户进行持续性的行为调控。有时算法应用技术对用户行为的调控的确是为了回应用户本身的需求,但最终仍导向行为调控而获取利润。[10]同时,算法应用技术的决策过程是一个不透明、不公开的过程,容易形成“算法黑箱”。[11]在电子商务领域,消费者在线上交易过程中往往不了解自己的个人数据被如何利用,在算法决策过程中,消费者只是一个被分析的客体,使得平台利用信息不对称的优势对消费者进行产品与服务的价格设计。而当消费者对此侵害有所察觉时,即使要求平台对算法推荐的原理进行解释,算法使用者也可主张算法属于商业秘密提出抗辩。[12]综上,面对利用算法应用技术的平台“大数据杀熟”以及用户知情权因“算法黑箱”的不透明被侵害的风险,加快建立针对“大数据杀熟”行为的专项法律治理模式成为当务之急。

  

   ⒊对用户消费数据的不正当利用。平台的优惠券、免费券需要通过用户的个人信息来换取。当用户同意平台收集信息时,其就进入了个人信息安全保护的“灰色地带”。之所以说这属于个人信息保护“灰色地带”,是因为平台在声明为提供更优质的服务而需要收集利用用户个人信息并征得其同意后,就可以对用户信息(消费者的个人资料、选择偏好、流量轨迹、行为标记、兴趣爱好等)进行处理分析,形成对用户的综合评价,依此进行“杀熟”。然而,相关法律并没有明确禁止这种利用信息行为,因此,目前这种信息滥用行为尚處于法律规制的“灰色地带”。

  

   由于我国尚未建立明确的个人信息法律保护体系,因而平台和用户的信息权限处于不平衡的情形。首先,这种不平衡体现在收集信息阶段。传统的个人信息安全保护制度以知情同意机制为核心,然而在大数据时代,大量的隐私协议导致数据主体无暇阅读,大数据技术的复杂性也导致数据主体无法真正理解其隐私风险而可能作出非理性选择。数据控制者取得的用户同意往往不是真正的同意,知情同意机制沦为一纸空文。[13]如果平台能遵守协议,在指定的范围内利用数据,“大数据杀熟”这类为用户画像却损害其权益的事件就不会出现,但现实恰恰相反。其次,对于信息的控制,平台优势更大。以淘宝APP为例,其用户所能做的只是删除本机的订单记录(类似撕毁购买商品的发票),对于自己在平台留下的“痕迹”没有直接的控制权,只能与客服联系删除,这时用户信息的控制权被掌握在平台手里,平台是否同意用户查看个人信息没有明确的标准,恣意性较强。

  

鉴于此,平台在收集和利用用户信息时需要做到对个人信息合规操作,在合规收集信息后更要合规利用,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:行政与法 2021年3期
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