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侯猛:司法过程中的社会科学思维:以人类学为中心

更新时间:2021-04-27 11:44:53
作者: 侯猛  

   摘要:越来越多法律纠纷的背后往往隐含着文化冲突。作为社会科学的人类学,其田野调查、参与观察、理解他者、使用当地语言等特点,都会影响甚至改变法律人对司法裁判过程的认知。人类学思维会注重拓展事实认定的边界;在进行后果考量时,会强调情理和风俗习惯因素;而人类学者也越来越多地作为专家证人进入司法裁判过程。法律人不仅需要法律思维,也需要借助人类学思维深刻理解纠纷背后的文化冲突,从而更好地解决纠纷。

  

   法官除了运用法律思维以外,能否结合并运用社会科学思维来裁判案件?这已经不是能不能,而是运用多少的问题了。以美国为例,其具有里程碑意义的、运用社会科学思维来裁判的判例是布朗诉教育委员会案。在该案中,联邦最高法院援引并借助社会科学家们的意见,判定公立学校的种族隔离违反了第十四修正案的平等保护条款。这些研究成果被放在了裁判意见书的脚注中。自此,司法中的社会科学运用进入一个新阶段。

  

   本文着重探讨司法裁判过程中人类学的运用,即法官是如何运用人类学思维来裁判案件的。人类学通常被认为是社会科学的组成部分之一;人类学思维,就是指运用人类学知识和方法思考问题的方式。本文以人类学为中心来讨论,也是试图以此切入,展现司法过程中社会科学思维与法律思维的关系。需要说明的是,由于本文是在应用层面讨论人类学与司法裁判的关系,严格说来,这并非是一篇法律人类学的研究论文。

  

   一、法律纠纷背后的文化冲突

  

   讨论司法裁判过程中的人类学思维,需要先从文化冲突谈起。法律人不太会注意到纠纷的背后往往是文化观念的冲突。例如,由于当事人个体的年龄差别、性别差异和财产多寡等因素形成认知偏差,无法形成共识从而产生纠纷。当然,本文将文化冲突重点界定在基于集体意识而产生的认知差别,即当不同个体在集体意识如种族、民族、宗教、意识形态等支配下进行行动选择时,就会呈现文化差异,进而产生越来越多的法律纠纷。

  

   特别是在全球化的背景下,各国之间的经济贸易往来密切、人员流动频繁,文化冲突只会加剧和加速,纠纷数量只会越来越多。例如,2001年上映的一部电影《刮痧》,讲的是美国华人给孙子刮痧,但被指控虐待儿童,从而引发了一场诉讼。又如,在移民法国的非洲人群体中仍然盛行女性割礼风俗,由于按照法国法这属于伤害案件,加之割礼导致女性受伤甚至死亡的案件数量越来越多,法院不得不面临解决好这样的跨文化冲突的诉讼难题。

  

   当然,并非国外才有大量跨文化冲突的法律纠纷案件,国内也存在同样的情况。跨文化冲突不仅体现在国家法律与风俗习惯之间的冲突;即使在同一民族内部,由于地区差异及其风俗习惯的不同,也会导致纠纷。例如,在四川凉山地区的彝族文化传统中,刑事案件都可以经由德古调解,并按照严重程度划分为“黑、花、白”三类案件。国家虽然允许轻微刑事案件的和解,但禁止对严重刑事案件进行调解,因此,法院如何介入就成为了一个问题。再如,一项关于藏区赔命价的研究表明,赔命价并非藏区的普遍风俗,而只是部分藏区的做法。当被害人来自于有此风俗的藏区,而加害人来自于无此风俗的藏区时,法院如何处理也会成为棘手问题。

  

   简言之,随着人员密集流动,外来人的观念与在地人的观念会出现跨文化冲突,也就更容易产生纠纷。对法官来说,解读这些纠纷应当透过表面看深层,正视并理解其背后的文化冲突,这样才能做出合乎情理的判决。而理解文化冲突的“钥匙”就是人类学。人类学并非什么高深学问,其重要功能就是用来解释文化冲突。通过运用人类学的思维、方法和知识,可以更好地发现并理解纠纷背后的文化冲突,进而帮助法官进行裁判。

  

   二、法律思维与人类学思维

  

   法律人处理纠纷的思维惯性是依照法律规定。这是法条主义的思考方式或称法律思维,即在尊重现有法秩序、法体系和法价值的前提下,进行法律推理和法律解释。不过,这种考量一旦涉及文化冲突的案件,如果处理不当,就会引发更大的社会冲突甚至社会动荡。在这种情形下,法官不仅需要运用法律思维,也需要运用人类学思维分析案件。

  

   在司法裁判中,法律思维是基本的。法律思维可以归纳为如下几点:一是规则意识,法律是明文规定、公开的规则,法官应当严格依照法律规则,不得恣意裁判;二是平等意识,法律对所有人都是平等的,至少形式上是平等的,法官对待当事人应当一视同仁;三是程序意识,获得实体上的权利需要遵循相应的步骤,包括通过诉讼程序来实现正义,法官如果没有遵循程序裁判案件,即使裁判结果是好的,也是违反法治的;四是文本意识,法官更关注法律文本、书面文字和证据,对于未经证实的资料,法官不会采信,甚至不会作为自由心证的来源。

  

   人类学思维从整体上看与法律思维差异很大,甚至相悖。例如,除了看得见规则以外,更注重看不见的习俗和其他社会规范;虽非强调不平等,但看重差别,注意不同人的身份和特性;看重实体正义,会有仪式,但不是程序;不一定看重文本,而是放在特定的时空背景中理解事件。如莫斯在研究爱斯基摩人时指出,他们的司法制度随着一年夏季和冬季的交替变化而变化。此外,人类学还有一些专门的视角或方法。这些对于法律人如何裁判也有启示意义。

  

  

   (一)裁判还需不需要田野调查

  

   进行长期的田野调查,做民族志研究,这是对人类学者的基本要求。对于法官而言,在20世纪90年代审判方式改革以后,庭审多采取对抗制而非纠问制。法官亲自调查案件的压力大为减轻。不过,这是不是就意味着法官不需再进行庭审以外的调查?实际上,中国共产党长期推崇、现在也仍然强调马锡五审判方式。马锡五审判方式强调过程的亲历性,注重田间地头做调查,从而有效解决纠纷。在新时期,法官如何深入调查案件,仍然是值得反思的问题。

  

   (二)裁判中如何使用语言

  

   当事人和法官使用什么语言会深刻影响裁判结果。《中华人民共和国宪法》(下称《宪法》)第一百三十九条第一款规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。”该条第二款中还规定:“在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,应当用当地通用的语言进行审理。”司法实践中,双语审判在民族地区被大力推行,旨在培养更多懂双语的法律职业人。但庭审中重要的不是翻译问题,而是民众如何理解法律术语。这种理解不是靠双语翻译,而是需要将本民族语言的法律书面语转化为本民族语言的口语。运用本民族语言进行诉讼,能够表达出纠纷背后本民族的文化观念,因此,如何总结深化本民族语言的诉讼经验才是更紧迫的工作。

  

   (三)裁判需要理解他者吗?

  

   理解他者就意味着不保持中立、参与观察。参与观察就是融入其中,甚至共同生活,不仅要移情,更要动情。对法官来说,法律要求保持中立,法官最重要的工作不是理解而是判断,要在证据和法条的基础上,对双方当事人也就是他者的行为进行客观判断。这种判断不允许在感情上偏向某一方,至少表面上看上去应当如此。但不允许法官有感情偏见,并不等于说法官只能客观判断。如果法官只做客观判断,实际上就是一种冷冰冰式的旁观者姿态,这不符合人民司法的本质和司法为民的宗旨。因此,中国推崇的是像宋鱼水法官那样的“辨法析理,胜败皆服”,对当事人和声细语的办案方式。宋鱼水自己也说:“法是善良和公正的艺术,是以善的方式去解决问题。对违法行为的惩处,也是希望把违法的人变成守法的人、善良的人,这需要我们付出更大的努力。”这可以说是要求法官在客观判断和理解他者之间做了折中。

  

   实际上,法官裁判案件并非只是和文本打交道,而是和人打交道。与立法者不同,法官的工作是将文本中的法律转变成为行动中的法律。行动中的法律就是情境中的法律,法官所面对的当事人并非是关于当事人的一堆信息,例如,姓名、年龄、住址等,而是活生生的人。当事人对司法的认知和接受程度,往往受制于他们的社会经济地位、性别婚姻、生活习俗等因素。也因此,法官需要通过理解他们的生活再去做出裁判。

  

   不要认为这种理解式的人类学思维与法律思维就截然对立。法律其实预留了共存空间。例如,《中华人民共和国民法典》第十条就规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”《宪法》第四条中也规定“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。因此,法官完全可以在法律框架内运用人类学思维来解决因文化冲突而产生的纠纷。

  

   三、事实认定的人类学思维

  

   在司法过程中,人类学思维在事实认定和法律适用两个阶段都会发挥作用。在事实认定阶段,人类学意义上的材料有可能成为证据;而作为专家证人的人类学者能够帮助法庭确认事实。在法律适用阶段,人类学可以在心理认知方面发挥作用。这是因为,法解释学认为存在着涵摄或在事实与法律之间不断来回穿梭的过程,但这涉及法律人的心理认知,人类学的认知视角可助益深化认识这一过程。而且,这样的来回穿梭的思考过程必定涉及后果考量,人类学思维会助益深化理解后果考量的重要性。

  

   在司法过程中如何认定事实?法律人的训练与人类学的视角会很不一样。诉讼法上有个概念叫“要件事实”。要件事实的产生,是按照法律上的规定和要求整理出来的。这些要件事实有固定的格式和要求,在要件事实整理出来以后,就可以遵循既有的法律公式加以推导,最终得出裁判结论。虽然要件事实主要是通过程序法建构出来的,但证据法对于事实的建构也很重要。法律上的事实问题归根结底就是证据问题。哪些社会事实能够成为证据,这要看各国的证据规则。例如,判例法传统的美国的证据准入门槛较低、而制定法传统的中国的证据准入门槛较高,这些直接决定着社会科学能否进入诉讼程序或进入诉讼程序的程度。

  

   由此,格尔茨所批评的裁剪事实问题在制定法传统的国家或地区更为常见。格尔茨说:

  

   将事实节略为框架(即将“事实”削足适履地化约到“法律注解”这种体裁所能容纳的范围内)是一个不可避免而且必然的过程。但是,随着经验的复杂性(或者“对经验之复杂性的意识”——这是一个关键性的区别)以及对这种复杂性的担忧日渐增长,事实便被“概括化”得愈加薄弱。……它同时导致了一项更为严重的后果,那就是诉讼双方突然意识到“不论法律所追求的究竟是什么,但它绝非整个故事的全部”的例子比以往多得多。

  

因此可以说,正统的司法理论就是为了事实构成与规范两者之间进行一连串的配对,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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