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季卫东:案例与法典之间的睿智——以《法学的知识谱系》为线索的议论

更新时间:2021-04-26 15:26:35
作者: 季卫东 (进入专栏)  
在导论部分以及作为总结的第17章似乎把欧陆法学知识的谱系都归结为法教义学的范畴,把从修辞学、论题术到学说汇纂学的法学演变过程也理解为一部法律科学成长史,等等。

   毫无疑问,国滢教授很清楚法律的公理推演体系与论题罗列目录之间的本质区别,明确指出了“论题学作为一门学问的目的就是试图寻求论题或‘论点的位子’,建立‘论题目录’”。作为《论题学与法学》的译者和潜心研究者,他当然非常了解特奥多尔·菲韦格(Theodor Viehweg,1907—1988年)对问题取向思维与体系之间交错关系的分析以及对体系的多元化趋势和“理解关联结构”的强调。但是,他还是没有具体考察论题目录,没有说明论题之间的相互关系和结构。

   从具有典型意义的舒托卢克(Gerhard Struck)法律论题学的目录可以发现,这种目录其实构成了一个在论证过程中进行检索的关键性意见以及整理思路的工具性矩阵。如果允许我稍微夸张一点说,其功能与《易经》中的六十四卦图颇有迹近之处,可以作为问题清单或归档系统(filing system)用以整理和利用来自环境的各种非确定信息进行预测、决策,并为此爬梳、排列、组合不同价值判断、理由论证以及法律格言之间的关系。

   通过深入分析论题目录,可以发现问题取向思维具有如下功能:在法律体系发展的初级阶段论题学势必发挥决定性作用;新的法律原则在确立之际也势必呈现出论题式结构;在斟酌和援引社会理念和常识进行判断时论题术的思考方式更有利于问题的解决;在进行利益比较权衡以及法律试行的场合,论题目录是大有裨益的……诸如此类的长处不胜枚举。然而不同论题之间也会存在矛盾,为了进行整合化处理就必须从中抽出若干元规则并据此进行论题的评价和排序。

   因此,《法的知识谱系》没有举例展示论题目录的构成方式,我以为是一种比较重要的缺憾。这就使论题学的内涵难以充分阐明,问题取向与公理取向的思维方式之间的本质性差异也无法凸显出来,从而也就不能更清晰地论证20世纪后期论题学以及实践哲学复兴的法理意义。

   或许国滢教授的主旨是要把欧陆法学视为一个有机的整体和开放的体系,把不同思维方式都作为其组成部分并置于相反相成的关系之中来考察大陆法系的知识演进机制,因而故意不强调范式的差异和对立,而是展现一幅网罗欧陆法学各流派史料的曼陀罗图景。何况体系思考与论题思考之间也的确具有交错互补的关系,未必完全相斥。然而不得不指出,这样统一处理的话语策略固然有其综合化、集大成的优势,其结果却很有可能在无意间消解那种能促使法学不断发展的内在张力,拆散一个颇有利于说明路径相关、预测变化趋势的工具性分析框架。

   新修辞学与论题术在西方复兴的法理意义

   从20世纪50年代开始,西方法学的大潮流开始发生被称为“实践理性复兴”的变化。英国的图尔敏(Stephen Toulmin,1922-2009年)批判逻辑实证主义的分析方法,把伦理判断的理由作为研究的核心题目,提出了实践推理的论证模型(图尔敏模型)。比利时的佩雷尔曼(Cha?m Perelman,1912-1984年)倡导新修辞学并以此作为价值判断逻辑的基础,以“听众”的类型化、“心灵沟通”、“说服”等概念为核心框架展开对笛卡尔式证明方法论的挑战。

   德国的特奥多尔·菲韦格则提出建立法律论题学的口号以及法律论证在本质上是论题学式情境思维的命题,使修辞学、论题术的古老传统再次在法学领域焕发青春。国滢教授对这三个代表性学者的生平和学术思想都分别进行了详细的介绍,可惜没有在他们之间进行基本主张的比较分析,有必要略作补充。

   根据《法的知识谱系》以及相关的文本概括一下,可以发现他们的共同点是把逻辑的作用限定在数学以及自然科学之内,在与人类行为以及价值判断相关的更广泛的分野里强调议论、辩证推理以及概率计算的重要性,并认为论题术在修辞学中占据中心地位。但他们的主张也有一些不同之处。例如,图尔敏的论述以各领域已经充分确立论题目录为前提,注重对听众已经接受的前提根据实际情况进行巧妙的重组,以探索更好理由的方式来争取同意或承认。

   菲韦格却强调在实际的论证过程中发现论题具有关键性意义,并且论题的发现始终受问题取向的思考方式摄动,无法从既定的体系进行逻辑演绎。佩雷尔曼的主要贡献则是重新认识和评价了修辞学作为说服技艺的价值。他认为凡是可以计算、测量的现象基本上没有必要再议论,只有关于价值的问题才需要通过修辞和辩证术来寻求共识。

   需要注意的是,佩雷尔曼为了把合理性的议论与不良修辞即诡辩式的议论相区别,还特意提出了“普遍听众”(universal audience)的概念,把普遍听众的同意作为议论内容合理性的保证以及修辞学正义论的基础。

   最近三十余年来,图尔敏论证模型在法学界以及司法人工智能研究领域声誉日隆,对此还有必要进行更深入的探讨,以便准确理解重新发现论题学的意义,明确实践推理的标准和价值。概而论之,图尔敏学说的切入点是形式逻辑关于大前提、小前提以及结论的简单化推理结构并不能适当而充分地反映理由论证活动,因此他呼吁人们回到日常生活中实际存在的议论,以立足个案、解决问题的法律议论作为数学和自然科学之外的推理模式。

   在法律议论的场合,各种各样的诉求、主张、命题、证据、口供、证言、心证、法律解释、情节斟酌、利益权衡、判决理由都聚集在一起,在判断和决定过程中各自发挥相应的作用,可以视为更广范围内合理议论的典型。在他看来,理由论证其实是以某一主张及其潜在的反驳意见为前提的,在遭遇异议时主张者必须对自己的论点进行正当化,举出作为根据的事实;如果用C(claim/conclusion)来表述主张或结论,那么举证的话语就可以表述为D(data),即数据或事实资料。

   因此,区别C和D就是法律议论的第一步。异议者势必关注从D到C的证成过程,追问究竟根据什么、如何才能得出相应的结论,这时议论的要求不是追加新的事实(数据),而是要对论证过程进行正当化,即为暂定命题提供保证W(warrants)。因此,区别C和D以及W就是法律议论的第二步。图尔敏认为,在法律议论中对数据的要求是明示的,而对保证的要求是默示的;对事实正确性的数据是特指的,而对论证正确性的保证是泛指的;所以两者必须加以区别——这正是在审判程序中区别事实问题与法律问题的理由所在。

   从上面分析可以发现法律议论的理由论证图式比形式逻辑推理复杂得多,但仍然不止于此,图尔敏还要强调保证W对从数据D到结论C的论证过程进行正当化的程度问题,确实准确无误还是带有例外、保留、推测等限定条件。表述正当化保证的程度差异的符号是限制保证可信度的Q(qualifier/限定词乃至modal qualifier/模态限定词)与否认保证一般正当性的R(rebuttal/抗辩)。

   在这里图尔敏又进行了两种重要的概念区别:一种是区别保证的言说与关于保证适用可能性的言说(与抗辩发挥同样的功能),这种区别不仅对法律适用而且对自然法则的应用也具有重要意义;另一种是区别为论证而提出事实的目的,这种区别表明不同的言说也许都与某个要件事实相关,但关系样式各不相同——或者使某个推定得以正当化,或者使某个抗辩被推翻。在这里能够支撑和加强保证的正当性及权威性的言说是B(backing/佐证)。

   根据上述分析,图尔敏用模型化的方式描绘了一个比较复杂的论证结构:

  

   与上述理由论证模型相比较,图尔敏认为形式逻辑的论证模型实际上只采取了单一的概念区别,即前提与结论的区别,导致推理具有过分的雷同性,而无法正确地推敲实际的议论;特别是三段论的大前提作为“普遍性前提”会导致话语空间变得非常贫匮。

   在法学界,支持图尔敏模型并就法律议论进行了简明而精辟分析的是乌尔弗里德·诺伊曼(Ulfrid Neumann,1947-)教授。国滢教授在书中介绍了一些法学家和律师对图尔敏模型的讨论和应用,却没有只言片语涉及诺伊曼的著作,这显然不是由于疏忽,而必有某种特别的理由。

   仔细阅读诺伊曼的著作可以发现,也许是通过赫伯特·哈特(Herbert L.A.Hart,1907-1992年)关于“可撤销性(defeasibility,可废止性、可辩驳性)”概念的媒介作用,他试图把卡尔·波普尔(Karl Popper,1902-1994年)的证否模型引入法理学,并与图尔敏关于法律论证的理论进行勾连。窃以为这种观点未必稳妥,因为波普尔坚信科学的基础在于逻辑,极端强调演绎推理而轻视归纳的意义,两者的立场是互相冲突的。那么,这是不是国滢教授避开诺伊曼论述的原因呢,我不敢妄测,还是留待作者本人澄清吧。

   但是,从对德国法理学和法社会学的影响力的视角来看,我以为诺伊曼的相关论述还是绕不过去的。他的基本立场非常明晰,对法律议论,特别是判决理由论证能否按照现代逻辑学的三段论进行适当的重构表示怀疑,甚至认为全称命题的演绎推理都会陷入循环论证。因此,他主张逻辑并非议论的基础,相反议论应该成为逻辑的基础,这就抓住了图尔敏论证理论最核心的观点。在这个思路的延长线上,他认为图尔敏模型把议论参与者实际可以利用的信息都明确化了,而不像逻辑的前提概念那样大而化之,这一富有建设性的贡献值得高度评价。

   另外,正如诺伊曼所注意到的那样,图尔敏模型作为法律议论的分析框架颇为适合,特别是作为保证(W)的同案同判的正义观、作为佐证(B)的法律条文或先例,与司法实践中的推理方式高度一致。追溯古罗马的修辞学和论题术的知识谱系可以得知,归根结底这个模型其实是依据法理建构的,并且图尔敏的论证理论显然受到哈特法哲学体系的影响。也可以说,正是修辞学、论题学与法律学、沟通论之间重新开启的互动关系导致了实践理性在20世纪后期的复兴以及近代法学范式的语言论性质转换。

   国滢教授在考察法律论证结构时也高度重视哈特的“可撤销性(可废止性、可辩驳性)”概念的关键性作用,指出“法律推理本质上是一种可废止的推理”,特别是表现为与法律程序相关的、多个意见分歧主体之间通过议论进行理由论证竞争的动态,其结果要么达成共识、要么撤销论证。他还强调这种“对话博弈是通过对话双方参与者平等的博弈规则(对话规则)来刻画的”。不言而喻,这种论证性对话过程与尤根·哈贝马斯(Jürgen Harbermas,1929-)以“理想的言谈情境”为前提的程序主义法律商谈理论也是一脉相通的。

   对于法律论证结构而言,除了上述程序与对话博弈之外,还有一个因素也至关重要,这就是证明责任(burden of proof)的分配规则。也就是在论证性对话中,如果双方都对自己的主张进行了证明,但法官或者听众仍然未被完全说服的场合,推理被撤销的风险究竟由哪一方承担的问题。在证据法上,风险分配规则是明确的,即负有举证责任一方承担败诉后果。但在法律论证理论中并没有确立相应的规则。由于国滢教授在《法学的知识谱系》的相关部分没有触及这一点,我有必要在此稍微做些补充说明。

   例如,政治哲学家理查德·加斯金斯(Richard H.Gaskins)对图尔敏、佩雷尔曼等人的批评之所以值得认真对待,是因为他通过对论证理论和新修辞学各种主张的周密分析,提出了“证明责任”这个法律论证的核心观念,并使议论的互动关系能够更加全面地呈现出来。

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