返回上一页 文章阅读 登录

李忠夏:风险社会治理中的宪法功能转型

更新时间:2021-04-24 16:59:25
作者: 李忠夏  

   摘要:  风险社会的最大特点是当下与未来的区隔,导致未来后果的不可预测,从而使当下的决定具有了未知的风险属性。风险是人之决定所具有的未来损失的可能性。今天社会的复杂性,增加了个体风险的系统性,进而产生了社会层面的风险,即“去界分化”风险。为了应对这种风险,就产生了防范社会的需求,从而改变原有的国家与个体二元化的宪法结构,使宪法功能呈现出国家、社会、个体三方关系的立体建构。疫情防控也需置身于这种宪法功能转型的背景中,防止疫情防控中出现“去界分化”风险。

   关键词:  疫情防控 风险治理 宪法功能 去界分化

   党的十八大以来,我国国家治理体系和治理能力现代化水平明显提高,开辟了“中国之治”新境界。坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化,是新时代全面深化改革的总目标。法治是国家治理的基本方式,法治化是国家治理现代化的应有之义,是国家治理现代化的重要标志。当今世界正经历百年未有之大变局,现代社会面临多重治理挑战,比如风险社会的来临、超大规模城市的兴起以及重大突发事件的频发等。在治理法治化的框架下,如何恰当应对?如何处理治理与法治两者的张力?围绕这些问题,本专题邀请学者与检察官分别展开研讨,以期对深入理解治理与法治的理论和实践有所助益。

  

   风险已经成为我们这个时代的标签,我们将今天的社会命名为“风险社会”。但风险社会相较于之前的社会存在何种特点,对于现代法律体系有何冲击,尤其是从宪法层面来看,[1]目前的研究仍不够清晰。总体来说,民法、刑法和行政法领域在风险社会的规制研究方面已经走在了前列,但这几个领域的研究也都比较碎片化,未能从一个总体的风险社会框架下展开研究。

  

   风险社会最大的特点是,传统中局限于私领域的私人决定,如今可能演化为公共事件,具有很强的公共性,或者说因为个体决定而带来“剧场效应”,这就是“公共风险”所呈现出来的特点。[2]科技进步、互联网和信息社会的发展更是放大了这一特点,这导致公私法之间的边界越来越模糊,环境保护、食品安全、互联网上的信息公开等都表现出这一特点。[3]此外,风险因其不确定性而具有双面性:一方面,风险可能会导致灾难性的后果;另一方面,风险当中也可能孕育着巨大的发展机会。这就为风险的规制带来难题,国家在多大程度上应该介入到风险决定当中,是否预防、怎么预防、多大程度上预防,这些都与传统以权利保护为核心的法律规制存在相当大的不同。

  

   当公私融合事实上已经大量存在时,建立在国家与市民社会二元对立模式下的传统法学话语体系就需要作出改变。国家—社会二元对立范式下,宪法主要以保障私人自治和控制国家权力为取向的功能,也要随之发生变化。在风险社会背景下,个体决定往往具有很强的公共性,这就需要从私法层面转移到公法层面,公法的规制需要适度扩张,对之进行宪法调控。这就需要认识风险社会的本质,厘清宪法在今天所面临的功能转型。在风险社会的范式下,认清疫情防控的本质,并对疫情防控中的法律问题和行政决策进行宪法层面的宏观审视。

  

   一、风险社会的产生:双重偶联性、时间性与复杂性

  

   (一)风险:人之决定的内在本质

  

   根据贝克的经典阐释,风险社会脱胎于工业社会,是现代社会科技发展的结果。[4]贝克的贡献在于,将风险视为人之决定的产物,而非自然所带来的普遍化的风险。既然风险是由于人的决定所带来的,那就需要对人的决定进行规制。贝克把风险社会的解决方案定位于“政治”,也就是通过塑造“新的政治文化”来解决传统政治集中化、科层化、中心化在应对高科技方面的弊端。通过专门领域的亚政治的多中心化,扩大民主参与对科技自身的反思,而不是将解决问题的方案垄断给——与政治高度结合的——科技自身,从而扩大社会的自我组织能力,以应对风险社会的问题。[5]只有分散决策权力,使决策过程更加多元,让更多人参与决策过程,为自己的决定负责,才能解决风险的不公平分配问题。[6]

  

   卢曼更侧重于对风险的根源进行探析。在卢曼看来,风险的根源不止在于科技的迅猛发展,而是内在于人的决定当中,其根源在于时间维度中未来的不可预知性以及社会维度中的双重偶联性。[7]首先是时间区隔所带来的风险性。在卢曼看来,过去、现在与未来是人为所建构的时间观念,由于现在不断流逝,总会瞬间变为过去,因而过去/未来就构成时间的维度。正是由于未来的不确定性,[8]“当下的未来”与“未来的当下”总是不相重合,风险就蕴藏这种现在与未来的区隔当中,风险规制就是根据当下对未来的判断采取措施。[9]当下的决定总是存在着造成未来损失的可能性,因而当下的决定总是一项风险决定。[10]未来的不确定性也导致了当下决策总是存在多重选择可能性,因为没有人能成功预测何种决定能产生出最好的后果,人在当下的选择或者决定总是存在偶然性和风险。[11]对传染病的防治、对转基因食物的安全防范、对环境保护的事先预防措施以及对核电站所采取的安全措施,都是对未来可能出现风险的一种事先规制,都是从当下的视角对未来可能的损失进行评估。其次是社会层面的偶联性所带来的风险,即社会互动过程中自我与他我之间的差异化。在卢曼看来,自我与他我之间像是两个“黑匣子”,[12]保持高度的不透明性,自我无法预知他我的行动,反之亦然。由于时间区隔导致的不可预知性所造成的当下决定的多重选择可能性,进一步放大了社会层面所产生的自我与他我之间的沟通选择的困难。未来的不可预知导致不同主体对未来的预测和判断都不尽相同,更加剧了不同主体之间的沟通障碍,这也导致风险进一步被放大。[13]

  

   正是这种未来的不确定性,才导致当下的行为总是存在风险,个人作出的任何决定都可能会产生未来损失(当然也包括获利)的可能性。在卢曼看来,由于绝对的安全不可能实现,[14]所以风险/安全的区分是没有意义的,风险的反面并不是安全,而是危险。卢曼并未像立法和法教义学层面那样,把危险界定为已经确定或者大概率会发生的侵害,风险界定为根据现有知识尚不能预知其后果的损害,在卢曼看来,这种从损害发生概率的角度加以区分的做法意义不大。风险/危险的区分意义在于通过主体视角的切换、而非状态建立起了对应的区分:可归责为决定的损害为风险,可归责为环境的则是危险。[15]在以前由自然事件所带来的危险当中,在今天也蕴含着风险,比如地震中的房屋建造质量等等,都使得这种外在的危险转换为人为的风险问题。[16]风险/危险的区分意义在于:一方面,风险/危险的区分中包含了决定者(Entscheider)和相关者(Betroffener),这导致对于同一决定二者的视角和观察是不一致的,也因此很难达成共识;[17]另一方面,因自己决定而导致的未来损失之可能,属于风险范畴,一般应依靠理性的自我管理来承担风险损失;因他人决定而导致未来损失之可能,则属于危险范畴,则应该通过政治手段/法律规定相应地加以规制,[18]但如果相关决定会引发一种普遍化的公共风险,则同样应该纳入规制的范畴。

  

   (二)风险社会:现代社会风险扩大的结果

  

   在卢曼看来,风险的本质就在于现代社会沟通的社会维度与时间维度的内在紧张,这一内在紧张随着社会系统的复杂性而发生变化。[19]现代社会之所以能够被称之为风险社会,其原因在于以下两点:

  

   1. 复杂性导致的风险的扩大化。所谓复杂性,指的是无数个要素之间无数种连接的可能性,或者说要素之间具有“可选择性的关联”。[20]与复杂性相伴随的是“结构可选择性”的增加,一个高度流通的社会与一个相对静态的社会相比,其行为选择的可能性就会增加,治理的手段也需要随之发生调整,化约复杂性的机制也会随之发生变化。[21]工业化、商品化、科技化导致现代社会复杂性激增,具体表现为由血缘、亲缘为纽带的共同体转向以契约为纽带的社会,[22]由熟人社会转向陌生人社会。[23]随着科技的发展,传统社会中不被视为是风险的自然危险,如今已很大程度的风险化了。风险辐射的领域在不断扩大,开始扩展到日常生活的方方面面,食衣住行都蕴含着潜在的风险。传统上,不会出现跨越时空的超大规模影响,而在今天,一次发生在互联网层面的会员身份信息泄露,就可以对上千万、甚至上亿的会员产生影响。

  

   就此而言,现代社会的复杂性扩大了社会维度和时间维度两个层面上的偶联性:在社会维度上,随着沟通技术(交通、互联网和社交软件)的发展,沟通参与方的数量呈立体性的增长,风险决定涉及的影响范围和波及面不断扩大,自我与他我之间沟通的难度和偶联性大大增加;在时间维度上,因为技术的发展,决定的后果更加难以预估,一方面选择的可能性急剧增加,另一方面“选择的难以抉择性”也得到无限放大,使得今天要在众多选择当中做出决定的困难程度要更高,考量的因素要更多。[24]

  

   2. 个体风险的公共性与系统性。传统社会中,一个人的决定,其影响范围是有限的。而现代社会,个体的决定却可能产生系统性影响,形成很强的公共影响,蝴蝶效应大规模呈现,一次互联网的交易就可能扩展到所有平台交易之上,一段私人拍摄的视频可以很快形成很强的公共效应。现代社会,私人风险与公共风险之间的界分已经非常模糊了。现代社会的沟通媒介,使得私人风险很容易转换为公共风险,可以因其“不利后果在时空上的延展,而危及公众的安全”。[25]因而,必须要认识到现代社会中,任何一点看似微不足道的个体风险所蕴含的公共性。这一点使得界定“公共风险”中的“公共性”变得相当困难。如果像传统一样,从风险的影响面来界定“公共性”,所产生的困境是,风险的高度不确定性,很难预知其结果会产生多大影响。因而需要从新的视角界定风险的“公共性”,只有如此,才能回答风险在何种程度上应该加以规制、如何加以规制、规制要实现何种目标等等。

  

   从这个角度来说,从卢曼社会系统论的角度对风险加以分析,可以起到界定“公共风险”的作用,主要是从风险对社会子系统的运行所产生影响的角度切入。系统论语境下“系统风险”与一般泛指的“系统风险”不同。一般所指的“系统风险”指的是不受个体决定左右和控制的系统性风险,这种风险典型存在于金融市场当中,是由金融市场的一系列的行为链条所共同造就。[26]这固然指出了个体面对系统风险的无能为力以及个体行为的“剧场效应”,但仍很难对“系统风险”的特征界定清楚。

  

   二、风险社会宪法功能的转型

  

   (一)现代社会风险的系统性:“去界分化”的风险

  

   社会中的系统性风险,表现为一种“去界分化”的风险。所谓“去界分化”的风险,即在社会系统功能分化的背景下,防止全社会的功能分化被取消,回到上/下分层的社会形态当中,即某个系统占据决定性位置,以自身的标准决定其它社会子系统的运行。[27]

  

传统农业社会,人们受限于各种条件,沟通的复杂性程度更低,沟通的涉及面更小,沟通中所面临的选择可能性也会更少。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/126205.html
收藏