返回上一页 文章阅读 登录

李忠夏:风险社会治理中的宪法功能转型

更新时间:2021-04-24 16:59:25
作者: 李忠夏  
在一种相对封闭、熟悉的共同体内,其治理方式也主要依靠“认知预期”(权威和习惯)的稳定化来实现(并由此衍生出一系列配套制度:宗族、信任、习惯、礼制、熟人社会的行为逻辑等)。[28]在前现代的社会中,功能独立且分出的社会子系统无法真正形成,比如受地域等限制,社会当中并不能形成规模庞大、联系密切的经济沟通,经济领域的复杂性可以通过政治、宗教等非经济的方式进行调控,其它社会子系统同样如此。与此相应,社会治理的方式也与现代社会截然不同,政治、经济、宗教、道德、家庭等事务往往都缠绕在一起,并在社会层面形成决定性的中心(宗教或者儒家伦理等)。

  

   现代以来,随着商品交往规模的扩大,工业化程度的提升,因沟通参与方和选择可能性倍增而产生的经济的复杂性,已经难以通过政治等经济外的方式进行管理,经济领域首先出现了分出且独立运行的趋势。全社会的复杂性和选择可能性不断增多,人们的需求(安全、经济、信仰、艺术等)也随之增多,这些需求伴随着启蒙运动和理性解放,也逐渐释放,以前通过中心化的方式处理所有社会事务的治理方式遭遇到了现实的困难和抵制。各子系统都内生出自身的力量,试图摆脱占中心决定位置的系统的宰制,国家与市民社会二元对立的格局正是在此背景下产生,早期自由主义的发展也是与此背景息息相关。市民社会和自由主义的意识形态形成了新的辐射全社会的力量,因而当代社会又出现了摆脱经济系统宰制的趋势,并在全社会层面形成了功能分化的趋势。在中国,虽然过程更为曲折,并且社会的演化多受外在力量的干预,但改革开放以来,尤其是1982年宪法以来,经济系统、法律系统等社会子系统逐渐从政治系统分出的趋势非常明显,功能分化的雏形也已逐渐形成。[29]

  

   随着社会复杂性的提升,市民社会本身失去了其“同一性”,即市民社会不再通过同一的价值观来加以维系,而是自身内部出现了分化。市民社会初期将理性自治这一经济领域的标准辐射至全社会的做法出现了难以克服的问题(比如市场失灵等问题),这就由同一化的市民社会中分化出不同的社会领域,这些不同的社会领域所承载的功能、赖以展开的符码、媒介和形式都不相同,相互之间并不能取代,由此形成了“社会系统功能分化”的格局。随着社会系统的分化,不同社会子系统相互之间的侵入与干扰也随之日趋复杂,从而产生系统之间“去界分化”的危险,以及社会子系统的内在扩张所导致的其它功能子系统的紊乱。

  

   这就需要在个体所面临的风险中引入系统思维,只有通过系统,才能透视个体所面临风险背后所蕴含的社会风险(即系统所面临的风险),才能更好的阐释,何种风险需要加以规制,在多大范围内加以规制,规制到何种程度,也就是说,国家是否以及多大程度上可以干预到个体的决定。这种系统思维体现在,当社会子系统出现自我扩张,导致“去界分化”危险时,不能仅交由私人自治加以解决,而是需要将宪法的价值融入私法体系当中,从而解决社会内部的分化、对立和不同功能之间的冲突问题。现代社会出现的私法公法化的本质在于,本属于私法体系所解决的私人问题,如今具有了公共性。在“维系社会系统功能分化”的视野下,公共性也有了新的理解。公共性不再定位于公共福祉、公共利益等不确定概念基础之上,而是指某一系统的(如教育、医疗、通讯等)功能能够得到实现,不至于因为其它系统的决定而受到干扰。这也意味着,在现代社会初期,只有政治系统的运作或者决定才可被视为是“公域”,对于社会内部的复杂性则很少回应,基本留给私域自治。但在风险社会中,政治系统之外的其它社会子系统中的运作,都具有了公共性,在某种程度上就需要单纯的超越私域,进入到“公域”,从而出现了“私法自治中的国家强制”[30]以及公私法融合的趋势。风险社会中的风险规制,也因而指向当某个个体决定(如私人间的契约)会引发“去界分化”的危险时。[31]此时,就需要引入公共性考量,即在防止“去界分化”危险的意义上进行规制,这涉及到对私人间行为的公法规制及宪法调控。换言之,只有当出现“去界分化”危险时,才需要国家干预以及宪法的辐射影响,否则就应保留给各社会子系统自我规制。

  

   在这个背景下,社会当中蕴含了风险,其影响范围超越个体,具有社会性和公共性的一面。这就产生了防范社会风险的需求。传统宪法,主要为了防范政治风险而进行制度建构,这使得传统宪法的功能围绕政治系统而建构,主要在于防范政治系统对于其他社会子系统的直接干预。在国家与社会的二元对立模式下,政治系统与其它社会子系统对立起来,社会不是防范的对象,而是需要保护的对象。但当代社会,风险是多元化的,风险主要来自于社会内部,于是产生防范社会的需要。在国家、社会与个体三者的关系上,呈现出一种立体化的态势。

  

   (二)宪法功能的变迁:国家、社会、个体关系的立体化重构

  

   从宪法与部门法的关系来看,大致经历了三个时期。首先是自由经济时期,在这一时期,基于国家与社会的二元对立,市民社会的自治主要用来防止国家公权力的干预,宪法主要为此服务,其主要功能在于维系自治的市民社会,而手段则是通过契约自由、财产权等基本权利来搭建市民自治的框架秩序,并通过“国家行为”理论等防止宪法对私人间关系的干预,也就是防止国家对市民社会的干预,从而维系自由的经济交往。在这个时期,宪法与部门法的关系主要呈功能分立的割裂状态,部门法均有自身分管的领域,宪法也是其中之一。在德国,宪法一开始甚至不具有凌驾于其它部门法的优越效力,只是承担特定的功能而已,即使在确立合宪性审查制度之后,与部门法的联系也仅限于公法领域,或者说涉及国家公权力的领域,在遇到明显违宪的情况下,对之予以审查,合宪性审查是主要的处理宪法与部门法关系的工具。宪法与私法之间基本泾渭分明,宪法只是承担为私法提供一个“框架秩序”,而不渗入到这一秩序当中。

  

   在这一时期私法与宪法之间基本上是泾渭分明的关系。私法与宪法之所以分割的一清二楚,一方面是因为传统上二者功能定位不同,私法调整私人之间的关系,宪法则调整私人与国家之间的关系,二者有自身清晰的适用范围,并不交叉;另一方面,传统上宪法之所以不干预到私人关系,私法之所以远离宪法,其原因在于私法惟有自治方能防止公权力对于市民社会的干预,防止国家公权力透过宪法渗入到私法体系当中,对自由经济加以干预,从而在私域自治(Privatautonomie)的框架下保障契约自由、财产权等个体自由最大程度的实现,[32]其背后是对自由主义经济理念的保障。在这种模式下,私法自治与私自治是绑定在一起的。

  

   然而,宪法与私法从一开始又是交织在一起的。市民法治国的宪法宗旨便是最大程度保障个体自由免受国家公权力的侵犯,并通过一系列的制度设置保证一个“自治的市民社会领域”的形成与维系。从这个角度来说,私自治与宪法二者又是互为前提的,契约自由本身就是一项宪法原则,自治的私法并不能真正脱离宪法而生存,而是只有在宪法的框架下方能实现。当然,或许有学者会主张,私法与宪法的这种关联,并不意味着私法真的需要宪法,而只是后发的宪法作为“框架秩序”确保了——事实上本已存在的——私法的前提。在宪法的框架之下,私法是自治的领地,唯有如此,私自治才能得到保障。否则,宪法便有可能违反立宪主义的初衷,将政治考量纳入其中,进而渗透进私法体系,影响私领域的自治。因而,无论在美国、还是在德国,都对宪法在私人领域的适用进行了严格限制。

  

   进入福利国家之后,随着政治民主化程度的增强,国家与社会二元分立的情势不复存在,国家干预社会获得了民主上的正当性,并对传统自由主义所加剧的贫富分化以及私人之间日益严重的“结构性不平等”(社会权力的增长)进行纠正,通过政治对经济系统的扩张加以限制。政治力量最终借助宪法的通道加以实现,宪法通过客观价值秩序、基本权利第三人效力、国家保护义务、对契约自由和财产权的限制(财产权的社会义务)等教义学上的建构来实现这一目的。结果便是在福利国家的模式下,国家权力得到进一步的扩张。福利国家是为了纠正自由经济之弊而产生的,在这一国家模式下,宪法与部门法的关系不再满足于对单纯的显见的违宪行为进行审查,而是使宪法更为积极主动地干预到部门法当中,私法当中表现的尤其明显,其背后则是国家希望借助政治手段解决经济等系统所产生的社会问题。在这个阶段,除了传统的合宪性审查之外,合宪性解释则起到了更为积极的作用,通过合宪性解释,将宪法中所蕴含的“客观价值”渗入到部门法当中。宪法与私法之间借助“合宪性解释”而产生关联,原因在于两方面:一方面是私法体系自身存在着“缝隙”,需要从宪法中加以填补;另一方面,是因为随着自由主义经济的发展,私人之间的“结构不平等”现象逐渐严重,社会权力开始对个体施加不亚于国家的强力,对个体的自由产生了实质性的威胁。尤其在大数据和互联网社会的背景下,企业对数据的搜集能力无时无刻不对个体产生潜在的威胁,如果仅从保护平等民事主体的私法角度入手,那么个体的权利很容易基于被迫的意思表示自治通过契约自由受到侵害,并无从加以补救,这就需要突破私法的框架,进入到宪法的视野当中。

  

   风险社会则凸显出更强的复杂性。如果说传统的自由经济时期和福利国家时期,国家借助宪法对社会所进行的干预仍主要集中于经济领域,集中于财富分配方面,那么到了风险社会,国家对社会的干预则呈现出全方位的态势。这是因为在风险社会中,公私之间的融合更加明显,国家干预社会的程度(无论在广度还是在深度上)大为增加,私人之间的事务不再单纯限于私人之间,而是具有更强的公共性,并使得公法的介入更为频繁,也导致了私法内在体系的变迁。[33]随着国家干预社会的程度提高,国家的任务也相应发生了变化,行为方式也随之变化,并且导致行政权得以扩张,从而带来了对政府的规制加以规制的需要,宪法的重要性也随之提升,其功能也相应地发生了变化,不再仅限于消极性地防范国家。

  

风险社会中,宪法功能的复杂性体现在个体、社会、国家之间的关系发生了根本性的变化,宪法从处理个体(社会)—国家的平面化关系,变为处理个体—社会—国家的立体化关系:首先在个体与个体的关系上,可能会出现基本权利冲突情况,宪法需要将其价值深入到私人间冲突的处理当中;其次,在个体与社会关系层面,呈现出双向的关系,一方面,个体与社会具有价值同一性,最大程度的社会自治有利于个体自由与理性的彰显,但另一方面,个体与社会也存在着内在紧张,即社会内部所形成的强制(比如经济系统的扩张等)反而会对个体自由造成侵害,此时同样需要宪法的介入;再次,在社会与国家的关系中,也呈现出双面关系,一方面,由于政治民主化程度加深,社会为国家提供了源源不断的正当性动力,另一方面,这反过来又为国家的适度干预提供了基础,国家需要适度干预到社会当中,当然国家干预又需要保持一定的限度;最后,在个体与国家的层面,同样具有个体针对国家的消极防御与国家针对个体的积极保护这双重性。从这个角度来说,在风险社会中,个体、社会与国家之间形成了互相依存和互相制约的三重性交互关系,嵌入其中的宪法自然应该较立宪主义初期时的宪法,承载更多的功能。简单来说,在传统防范国家公权力这一功能之外,宪法必须“调控社会”,起到“维系社会系统功能分化”的作用。当社会子系统出现扩张并导致“去界分化”的危险时,政治系统就需要进行干预,毕竟政治系统的功能在于作出“有集体约束力的决断”。[34]在卢曼看来,政治系统只不过是社会子系统的其中之一,与其它社会子系统一般无疑。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/126205.html
收藏