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闫尔宝:行政机关单方解约权的行使与救济检讨——以最高人民法院司法解释为分析对象

更新时间:2021-04-16 06:56:58
作者: 闫尔宝  

   摘要:  《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》将行政机关单方解约行为引发的诉讼设定为“行为之诉”,并遵循传统的合法性审查路径处理,此种制度设计存在可议空间。比较法德两国制度经验可以认为,两国虽对行政机关单方解约行为的性质认定存在差异,但相关争议处理却遵循“关系之诉”逻辑,以当事人的权利义务争议为审理中心。作为参照对象的法国模式有必要重新认识,行政机关单方解约行为的性质以及由此引发的案件处理方式有待进一步检讨。

   关键词:  行政协议 单方解约权 行为之诉 关系之诉

   《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议司法解释》)出台后,人民法院审理行政协议案件规范依据不足的问题得到了极大缓解。不过,对照国外经验,笔者认为,该司法解释有关行政机关单方解约行为的性质确定及其救济制度设计存在可议空间。考虑到审判经验积累对未来行政协议实体法律制度构建所产生的重要影响,在承认现有制度试错性的当前,对司法解释相关规定内容展开充分理论检讨,无疑具有积极意义。

  

   一、行政机关单方解约权行使与救济的现状和问题

  

   (一)行政机关单方解约权行使与救济现状

  

   1.单方解约权的行使情形及其关系

  

   当前,我国行政机关行使单方解约权的规范依据有三:(1)行政单行法。如依照《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定,获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的,主管部门应当依法终止特许经营协议,取消其特许经营权,并可以实施临时接管:擅自转让、出租特许经营权的;擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的;因管理不善,发生重大质量、生产安全事故的;擅自停业、歇业,严重影响到社会公共利益和安全的;法律、法规禁止的其他行为。(2)行政程序的地方立法。如依照《山东省行政程序规定》第105条第2款规定,行政协议在履行过程中,出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形,行政机关有权变更或者解除合同;由此给对方当事人造成损失的,应当予以补偿。(3)行政协议约定。行政机关基于双方在协议中的约定行使单方解约权。此外,当没有明确依据的情况下,行政机关也可能直接基于公共利益需要行使解约权。

  

   综上,在目前的行政执法实践中,行政机关单方解约权行使发生于以下情形:(1)立法规定(法定解除);(2)双方事先约定(约定解除);(3)公益需要(行政优益权解除)。实践中,上述三种解约情形之间并非单一的并列关系,而是存在一定交叉。如公益需要可被行政立法直接规定为法定解除情形,也可经由双方协商作为约定解除情形,当事人约定解除的情形同样可以涵盖公益需要和实体法规定两种情形。鉴于《行政协议司法解释》并未明确区分上述不同情况,本文统一用“行政机关单方解约权”称之。

  

   2.行政机关单方解约权行使行为的性质

  

   按照《行政协议司法解释》的规定,行政机关单方解约权的行使构成“行政行为”,其内涵类似于法国的“行政处理”,德国、日本的“行政行为”,以及我国台湾地区的“行政处分”,特征是:行政机关行使公权力对相对人权益作出直接处置。用德国学者的说法,即行政机关在向相对人发布一个“具有法律约束力的命令”。[1]以下规定可支持上述判断:第一,诉讼请求。针对行政机关的解约行为,相对人可请求判决撤销,或者请求判决确认违法(第9条第1项)。第二,起诉期限。对行政机关的解约行为适用起诉期限制度(第25条),而起诉期限恰恰是对行政处理行为起诉时专门设置的“除斥期间”。[2]第三,举证责任。行政机关对其解除协议行为的合法性承担举证责任(第10条),预设了单方解约行为的公权力属性。第四,审查对象和审理内容。人民法院应当对行政机关解约行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当进行合法性审查(第11条)。第五,裁判方式。行政机关的解约行为存在《行政诉讼法》第70条规定情形的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以责令被告重新作出行政行为(第16条第2款)。

  

   3.行政机关单方解约争议的诉讼救济类型

  

   行政机关行使单方解约权引发的争议适用何种诉讼救济类型,从《行政协议司法解释》的现有规定并不能作出清晰判断。不过,结合该司法解释的相关规定,基本可将之归类于“行为之诉”范畴。[3]此点依然可以从前述有关起诉期限、举证责任、审理对象和审理内容以及法院的裁判方式等规定看出来。进一步讲,针对行政机关单方解除协议的“行政行为”,当事人可以提起撤销之诉和违法确认之诉。

  

   也许有人会从《行政协议司法解释》第16条第3款规定对上述诉讼救济类型的判断提出质疑,[4]认为从该款规定中不能得出单方解约行为引发的诉讼属于“行为之诉”的结论。理由是,人民法院在对解约行为进行合法性审查后,还是需要回归协议争议本身,对行政机关是否继续履行协议、是否承担违约赔偿责任等问题做出裁判。此种质疑或许具有一定道理,但基于以下两点理由,也可以认为,现有司法解释之下,行政机关单方解约诉讼可能落入“行为之诉”:

  

   第一,现行司法解释设定的具体诉讼请求看不出有将单方解约权行使争议作为普通合同争议处理的意图。如果《行政协议司法解释》设定的诉讼救济是针对协议法律关系是否继续存在的争议而非单方解约行为的合法性争议,则在诉讼请求的设定上,就不宜对撤销或者确认单方解约行为违法的诉讼请求单独作出规定,而应将上述诉讼请求与要求行政机关继续履约或者承担赔偿责任一并列出,或者直接将诉讼请求规定为“请求确认行政协议关系存在,并要求被告继续履行”。

  

   第二,现行司法解释的规定未必符合《行政诉讼法》的立法本意。从法律解释角度讲,《行政诉讼法》第78条并未就行政机关单方解约行为引发的争议是否适用撤销、确认违法判决作出规定,而是直接针对解约争议规定如何裁判。从该条规定来看,立法机关是将包含解约争议在内的整体行政协议纠纷作为裁判对象,并未指向协议履行过程中行政机关单方解约行为是否合法有效,“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失责任”等都被规定为法院的裁判内容。《行政协议司法解释》第16条似乎将人民法院应当无选择地对单方解约争议做出整体判决的立法意图做了柔性处理(“可以”依法作出相应判决)。由此,本应体现法院对协议纠纷整体处理意见的“继续履行”等判决成为了与撤销、变更解约行为判决相并列的一个选项,由人民法院自行裁量。可以认为,《行政协议司法解释》并未将行政机关单方解约争议作为一种行政法律关系争议来处理,而偏向于按照“行政行为合法性审查原则”,适用“行为之诉”的逻辑处理。

  

   (二)行政机关单方解约行为定性与救济制度设计存在的问题

  

   第一,不分情况地将所有单方解约行为均界定为行使公权力的“行政行为”,与行政协议的双方合意性质存在冲突。理论上讲,行政协议不同于单方处理。后者实施的逻辑是“依法行政”,行政机关依法行使职权,将行政立法的抽象规定转化为个案中的权利义务配置,其意思表示如与立法规定不符,即构成违法行政,可被有权机关撤销。行政协议的达成则默认了双方当事人的平等地位,在履行协议过程中,如果出现了需要解除协议的情况,或者经由双方协商一致合意解除,或者依照事先约定或法定条件单方解除,这应是协议解除的常态情况。[5]进一步分析,如果行政机关基于约定行使单方解约权,则因消灭协议法律关系的效果已事先得到了相对人认可,此时的单方解约权行使并不能构成“公权力行使行为”。如果行政机关基于法定原因单方解除协议,其仍是在协议所创设的平等关系之中提出解约主张;解除协议法律关系的效果并非来自行政机关的权力意志,而是来自立法机关对解约效果的认可。对方如不认同,可提交司法机关确认协议关系是否存续。将上述两种情况下的行政机关单方解约权行使一概认定为“行政行为”,与行政协议的合意性存在冲突。至于行政机关仅仅基于公益需要直接解约的行为究竟是一种公权力行使行为,还是一种契约权利行使行为,具有可探讨空间。[6]

  

   第二,将行政机关基于法定或者双方约定行使单方解约权的行为确定为行使公权力的“行政行为”,将产生与司法解释相关规则的不协调。比如,行政机关基于双方事先约定而解约时,一旦相对人提请法院撤销该行为,按照行为之诉的审理逻辑,人民法院将对解约行为进行合法性审查。在此情况下,会出现以下问题:一是行政机关解约的“法定职权”来源是行政职权,还是双方约定?如果是后者,则会出现“合意产生公权力”的荒谬逻辑;二是行政机关单方解约的依据本来是双方约定,则解约权行使的“法律法规依据”从何谈起?三是参照《民法典》的规定,在约定解约情形成立的情况下,行政机关只要将解约的意思通知相对人即发生解约效果,所谓的履行“法定程序”又从何谈起?[7]

  

   综上所述,不加区别地将行政机关的单方解约行为认定为公权力行使性质的“行政行为”,适用行为之诉的合法性审查规则,存在诸多法理上的疑问。

  

   二、行政机关单方解约权行使的两种域外模式

  

   目前最高人民法院司法解释对行政机关单方解约行为的性质确定及其救济制度设计明显受到了法国经验的影响,但在参照该国经验时是否存在理解偏差,值得深入讨论。与之相比,同样是大陆法系的德国,在行政机关单方解约制度设计方面却遵循着另一种逻辑。对照分析法德两国的经验,可以为反思我国目前的制度设计提供新的思路。

  

   (一)法国模式

  

   就与本文讨论主题有关的内容而言,法国的经验可以总结如下:

  

   第一,行政合同的适用领域特定。法国行政合同理论之所以认可行政机关享有单方解约之类的行政特权,主要是由其行政合同适用领域的特殊性决定的。对此问题,国内学理并未给予充分的注意。根据我国台湾学者的考察,法国行政合同发挥作用的领域主要在于公共服务。举凡涉及主权行使的事项(如行政警察、税务等),以及涉及法定地位的事项(如公务员地位法上的事项、公共服务组织等事项),原则上禁止行政主体缔结行政合同。而行政主体提供公共服务的事项,诸如教育、公共健康、电力提供、废水处理等,则是行政合同的主要适用领域。[8]政府采购、公共服务委托经营、公用公产占用以及公法上的雇佣等与私法合同较为接近的行政合同成为行政合同的基本类型。[9]法国行政机关的合同特权理论即生成于上述非公权力行使领域。

  

第二,行政机关单方解约和提起诉讼解约同时存在。在法国,行政合同关系的解除实际上存在两种情况:第一,行政机关基于行政合同特权单方解除合同;第二,双方当事人诉请解除合同。行政机关单方解约又分为两种情况:(1)在合同履行不能满足公共利益需要的情况下,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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