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于文豪:应急状态下行政许可的实施

更新时间:2021-04-16 06:51:55
作者: 于文豪  
“预案的实施必须获得合法性上的保护,即预案中的每项内容都必须有确切的法律依据。但显而易见的是,我国现有的应急法律规范体系无法完整地提供这种保护。”[6]应急预案不能超越法律规定而创设许可实施的新制度或者赋予政府应急管理职权。

   第三,应急措施决定权与许可实施权的权力主体不一致,使许可相对人处于两难境地。按照《突发事件应对法》《传染病防治法》,县级以上地方政府或者国务院有权决定采取应急或紧急措施。《行政许可法》第22条规定:“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”行政许可的实施机关既可能是一级政府,也可能是政府的组成部门以及被授权组织。如果一项许可的实施机关是上级政府部门,那么下级政府作出的停工停产停业决定则无法律拘束力。在实行垂直管理的行政领域中,地方政府与行业主管部门之间的管辖权更是相互独立的。此时,行政许可的地域管辖权与事务管辖权之间就出现了冲突。如果相对人不服从所在地政府的决定,会面临地方政府的不利处分。如果相对人由于停工停产停业而与其他市场主体产生纠纷,行业主管部门并无维护该相对人的法定义务。

   第四,民法上的不可抗力规则在行政法上没有规范依据。《民法典》第180条第2款规定:“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”不可抗力是免除当事人民事责任的法定事由。当事人基于应急状态而停工停产停业的,可以不可抗力为由向合同相对方主张履行不能。但是,该种民事免责事由对于行政机关并无法定拘束力。《突发事件应对法》第13条规定:“因采取突发事件应对措施,诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的,适用有关时效中止和程序中止的规定,但法律另有规定的除外。”该条列举了三种类型,却不足为许可实施提供依据。例如,在应急状态期间,相对人提出许可申请,行政机关不能拒绝受理、审查、核查,否则就是失职渎职,但是开展实地核查会面临巨大安全风险。又如,行政许可的有效期在应急状态期间届满,相对人无法办理有效期延续手续但仍开展经营,如果行政机关以无证无照经营为由予以处罚,不免有损实质公平,但不处罚就是失职怠责。这些情况下,行政机关不能提出不可抗力的主张,而只能经由突发事件、应急措施或者紧急状态等成文法制度的转化。

   (三)许可实施合法性困境的纾解逻辑

   纾解上述合法性困境的思路应当着眼于行政行为的类型,从形式与实质两个层面的合法性上着手。对于许可管辖权冲突这种必须严格遵循形式法治要求的情形,应当通过修改完善法规范的方式解决,即必须充分满足形式合法性的要求。而对于行政机关具有概括的许可实施职权,但对应急状态缺乏预见性规范的情形,则可以在满足基本的形式合法性前提之下,通过情事变更原则来满足实质合法性的要求。

   情事变更原则(clausula rebus sic stantibus,亦有称作情势变更原则)是民法特别是合同法上的一项重要原则,通常被认为是诚信原则的下位原则。它的基本意涵是,“合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情事变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。”[7]情事变更原则的重点是对法律关系确定后出现当事人意想不到的情事的变通处理,目的是消除情事导致的不公平后果,维护法律关系的实质公平,从而相对灵活地应对社会异常变化。由于情事变更原则处理的是突发的、意外的、不能归咎于当事人的异常情况,意在维护法秩序的实质正当性,它不仅在民法上具有适用性,在公法上也具有适用基础。在公法上,情事变更原则的适用要件应当包括以下方面:法律关系基础事实发生了变动;基础事实的变动须在规范有效存续期间;该变动具有不可预测性;该变动不可归责于当事人;变动后若仍贯彻法律效果将导致公益危害或诚信违反。[8]与民法不同的是,公法上适用这一原则的价值目标应当是维护公共利益,符合诚信原则的要求。此种公益应当是超越特定团体、人群、个体的普遍性利益。“法律上所称公益者也,并非抽象的属于统治团体或其中某一群人之利益,更非执政者、立法者或官僚体系本身之利益,亦非政治社会中各个成员利益之总和,而系各个成员之事实上利益,经由复杂交互影响过程所形成理想整合之状态。”[9]判断是否符合公益的要求,应当结合经济社会发展的实际情况与需要综合判断,并引入期待可能性的分析工具。

   期待可能性(Zumutbarkeit)是情事变更原则内涵中的核心要素之一。在行政法上,期待可能性意在尊重相对人的主观预见能力,避免相对人无法承担过重的行政负担,具有限缩行政法律关系中相对人义务的功能。例如,对因紧急避险的违法行为不予行政处罚,就是以期待可能性来阻却相对人的责任。判断相对人是否具有期待可能性,要考察相对人在与行政机关建立行政法上的权利义务关系时,是否对可能出现的情事变更具有合理预见,如果由相对人承担情事变更的风险,是否有违诚信原则和公平原则。“行政机关若不行使规制权限而单凭被害者个人之努力,未能充分防止危险之发生时,于社会通念上,国民信赖并期待行政权限应即行使者,行政之作为义务即告成立。”[10]相对人期待可能性的程度取决于法益的重要性,“法益越重要,危险越迫切,期待可能性就越高。”[11]在期待可能性的保护方式上,可以分为实体保护和程序保护,前者是指为相对人提供福利或其他形式的利益,后者是指相对人人应当获得公平公正的程序权利。[12]如果行政机关没有管辖权,但依然应当提供适当的行政指导,以尽量避免相对人的意外损失。“对于某种危险的存在,虽然行政缺乏规制的权限,但是它可以进行行政指导,给私人以无拘束性的指示和必要的提醒。否则行政亦构成不作为而违法。”[13]

   在行政许可行为中,如果客观情况或者政策环境发生重大变化,相对人应当具有请求行政机关保护其期待可能性的权利基础。《行政许可法》第8条有关变更或撤回已生效许可时对相对人予以补偿的规定,部分地具有维护相对人期待可能性的功能,但是此方面的规定尚可补充。

   第一,在形式合法性的框架内,许可实施的调整要基于裁量权合法且合理地行使,禁止不当联结。应急状态下,授予、中止或废止一项许可,应当对相对人的期待利益予以充分考虑,同时不能怠于行使裁量权。需要注意的是,应急状态下的裁量仍有区分规则裁量与个案裁量必要,即区分作出规则式规定的裁量和针对具体被许可人的裁量。尽管受到应急状态影响的区域内的相对人均应遵守行政机关的裁量决定,但是不能因此否定具体被许可人的裁量请求权。具体被许可人可以向行政机关提出个案裁量的请求,而不执行统一的行政决定。行政机关应当对请求予以衡量,并单独作出行政命令。

   第二,许可授予后,被许可人基于对行政权的信赖和法的安定性组织开展经营活动,行政机关对其既有日常监管责任,也有保障许可持续性的义务。这种义务具有给付的性质,如果基于非相对人的原因而履行不能,行政机关应当承担一定的法律后果,如给予金钱赔偿或补偿、调整许可期限、变更许可内容、降低许可实施的要求等。

   第三,如果由于非相对人的原因,行政机关决定中止或废止许可,相对人的正当利益很可能受到巨大损害,可能构成对许可这种特殊财产权的“管制性征收”[14]。此时,基于相对人所具有的期待可能性,可以请求行政机关承担补偿责任。如果由于行政机关不作为或者过度作为而侵害相对人的许可利益,那么相对人可以请求其承担赔偿责任。

  

   三、既有行政许可的标准与程序的调整

   应急状态下,对于已经依法存在的行政许可类型,在相对人申请、获得许可的环节,需要处理两方面问题:一是许可的标准如何适应应急状态的需要;二是相对人提出许可申请后,行政机关如何受理和审查。

   (一)应急状态下的许可标准

   任何一项许可,只有明确列举了应当达到的条件,相对人才能针对性地提交申请材料,许可实施机关才能在条件之内予以审查评价。许可条件与许可标准有一定的区别,前者是许可申请时必须达到的法定要求,后者是许可实施机关审查许可申请时的裁量标准。“行政许可标准即是一种裁量基准。”[15]达到许可条件未必符合许可标准,因为许可实施机关可以在条件允许的范围内设置具体标准并予以调整。许可条件是确定的,但是达到条件的方式可以基于对许可标准的调整而具有多样性。实践中,行政机关为便利相对人、激发市场活力,采用告知承诺制、容缺受理、先行办理等审批方式,实际上降低了许可标准,但在形式上并未突破法定的许可条件。许可的设定要符合合法性原则,许可设定权涉及信赖利益保护、法制统一原则,涉及许可功能的实现。[16]应急状态下,若未修改上位法,对于上位法已经设定的许可而作出的具体规定,既不可增设许可,也不可能减少许可。同时,也不能仅因为进入应急状态而临时增加或者减少许可条件,否则将构成许可实施的不平等,有违许可法定原则。但是,许可实施机关根据实际需要采用更为宽松或者严格的许可标准则能够满足实质合法性。在裁量时,许可实施机关应当保持许可标准的统一和一致。

   在许可已经授予之后,许可实施机关应当对被许可人予以持续监管。在进入应急状态等高风险状况下,在遵循法定条件、程序后,许可实施机关可以采用较高的标准来监管被许可人。在德国行政法上,立法者会直接规定特定类型的被许可人以注意义务,并要求被许可人关注许可要求的变动情况。在有风险的工业设备领域,立法者课予被许可人更高的注意义务和许可义务。在其他领域,设备被许可人在其许可未被废止前可以继续经营该许可事项。按照德国《公害防治法》第5条,设备经营者有义务在无行政机关指示的情况下实时注意加重的许可要求。“基本义务的履行不仅是批准的前提,而且是作为直接有效的义务必须履行。”[17]我国也有类似要求,如《特种设备安全法》规定,生产、经营、使用特种设备应当进行自行检测和维护保养并作出记录。在附条件许可的情形下,例如对被许可人提出应急状态时的行为要求,那么被许可人自然负有相关义务。如果设定许可的法律法规要求被许可人要使许可事项持续良好运行,那么也可推导出许可实施机关的监管责任。应急状态下,行政机关可以据此采用不同于常态的监管方式、范围和标准。但是,应急监管措施不能过度限制被许可人合理的许可存续利益,法律保留与比例原则具有适用空间。

   (二)应急状态下的许可程序

   “许可(准入)程序的目的是为了使错误成本和行政成本之和最小化”。[18]应急状态下,许可申请的受理与审查程序应当与常态有所区别,正常的受理、审查、核查以及告知、送达、听证程序未必完全符合应急状态的需要,尤其是在受理与审查环节上。

   在受理环节,与应急状态相关的程序问题主要有以下情形。第一,可否简化受理程序。简化受理程序通常有助于维护相对人的许可权益,是许可实施机关的自我克制,但需要符合两方面要求,一是不能对其他许可相对人构成不合理的差别对待,二是应当履行公告等信息公开程序。第二,可否延期受理。如果上位法未作直接规定或授权性规定,许可实施机关径行决定延期受理并不具有正当性。这是因为,按照许可法定原则,符合法定许可条件的相对人都有提交申请并接受形式审查的权利,而延期受理是对相对人许可权益在时间维度上的限制,需要按照法定依据和法定程序进行。第三,可否停止受理。如果没有上位法规定,许可实施机关以应急状态为由而决定停止受理并不符合许可法定的要求。但是也要注意,应急状态下,许可申请受理后会面临审查特别是实地核查的困难,因此延期或停止受理具有一定的实质正当性,但该事由必须以较高位阶的法源为依据,否则许可实施机关不具有延期或停止受理的裁量权,而只具有受理后如何审查的裁量权。

在审查环节,许可实施机关可以采用更加简化便捷的审查程序。比如,《复工复产通知》提出,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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