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陈瑞华:企业合规不起诉制度研究

更新时间:2021-04-03 23:59:58
作者: 陈瑞华 (进入专栏)  
酿成严重的社会问题,出现“办理一个案件,搞垮一个企业”的严重问题。正因为如此,对于这类“中小微企业”适用合规不起诉制度,可以对这类企业的制度模式、管理方式和治理结构进行实质性改造,消除其违法犯罪的制度“基因”,对企业进行“去罪化处理”,使其在接受一定时间的合规监管和合规考察之后,激活内部的自我监管机制,成为依法依规经营、传播合规文化的的商业机构。

   但是,对于这类“中小微企业”适用合规不起诉也面临着三个难以克服的难题:一是这些企业无力缴纳高额的行政罚款,西方国家通行的合规激励方式无法得到适用;二是对这些企业连同其负责人应当同时给予宽大刑事处理,那种“放过企业,但要严惩责任人”的合规原理难以得到全面适用;三是对这些企业难以促使其像大型企业集团那样,建立较为完善的合规治理体系。

   比较法研究表明,对涉嫌犯罪的企业处以高额罚款,是西方国家检察机关推进暂缓起诉协议和不起诉协议的制度前提。通过向企业科处动辄数以千万甚至上亿美元的罚款,西方检察机关可以促使企业承担法益修补义务,展现悔过自新和建立合规机制的诚意,从而为合规机制的推行奠定基础。但是在我国,很多中小微企业没有承受这种高额罚款的能力,检察机关作为司法机关也没有行使行政处罚权的法律资格。假如我国检察机关像西方同行那样,对涉案企业处以高额罚款,就有可能带来两个负面后果:一是涉案企业“雪上加霜”,走向破产倒闭;二是检察机关违法行使行政处罚权,出现越权现象。

   根据企业合规的基本原理,对企业适用合规激励机制,要以严厉惩罚实施犯罪行为的内部责任人为前提。据此,西方国家检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议的前提之一是企业对实施犯罪行为的内部责任人给予严厉惩戒,将其送交司法机关加以定罪判刑。甚至作为一种激励措施,企业主动披露司法机关未曾掌握的责任人犯罪情况的,还有可能获得程度不同的“合作奖励”(Cooperation Credit)。但是在我国,很多中小微企业的负责人在企业实施犯罪过程中,起到了组织者、领导者和策划者的作用,具有“直接负责的责任人员”的地位。检察机关在推行合规不起诉制度过程中,一般都要对涉案企业和这些责任人同时采取附条件不起诉措施,并在企业成功地推行合规监管措施之后,对企业和责任人同时作出相对不起诉的决定。检察机关假如在对企业推行合规监管机制的同时,动辄对企业负责人采取定罪量刑的处理,那么,这些作为企业“灵魂人物”的负责人或者责任人一旦被定罪判刑,这些企业就会出现生产经营困难、资金链断裂、业务和客户流失等连锁反应,企业仍然会面临灭顶之灾,甚至走向破产倒闭。

   不仅如此,西方国家基于多年的公司合规监管机经验,建立了较为完备的合规管理体系。但是,这种“有效合规计划”的标准往往适用于大型企业集团或者跨国公司,对于我国为数众多的“中小微企业”,尤其是带有家族经营色彩的民营企业,可能存在“水土不服”的问题。例如,要求在董事会之下设立合规管理委员会,设立为数众多并有较高预算支撑的合规部门,建立合规部门对企业业务活动的“一票否决制”,将合规管理嵌入企业生产经营的所有环节的合规管理要求就很难在中小微企业中得到推行。

   要解决上述难题,我们需要对企业合规机制进行必要的“本土化改造”,使其在发挥预防违法犯罪之功能的前提下,实现企业合规管理的“中国化”。例如,在对企业的处罚方面,尽管我国检察机关不享有行政处罚权,企业可能没有缴纳高额罚款的能力,检察机关仍然可以将企业赔偿被害人、补交税款、缴纳法定罚款、缴纳违法所得等作为对企业适用附条件不起诉的前提条件,也就是将企业纳入合规考察的根据。由此,企业承担法益修复义务的积极性就可以被调动起来。又如,尽管对于中小微企业要连同其内部负责人一并给予宽大刑事处理,但是检察机关也可以动员企业负责人在积极配合监管调查、主动采取补救措施的前提下,积极推动企业合规管理体系的建设,并根据企业推进合规管理体系的实际效果,以及企业负责人在进行制度整改和弥补管理漏洞等方面所发挥的作用,来决定是否对企业和负责人提起公诉。这可以激发企业负责人重建合规管理体系的积极性。再如,对于涉案的中小微民营企业,固然不能像对待跨国企业那样要求建立“西方式的企业治理体系”,但是一些最低限度的“有效合规因素”仍然是不可或缺的。检察机关需要将这些有效合规因素总结出来,使之成为督促企业建立合规管理体系的基本标准。

  

   四、合规监管模式

   在合规不起诉的制度安排方面,如何选择有效的合规监管模式已经成为检察机关亟待解决的重要问题。各地检察机关设立了多种制度模式,有的采取检察机关主导下的合规监管人模式,有的采取由外部专业机构担任独立监控人的监管模式,有的则采取由行政监管部门担任考察机关的监管模式。这些合规监管模式各有其利弊得失,可以进行各自的改革探索。不过,在未来将改革经验上升为法律制度的时候,有必要通过认真评估,做出适当的模式选择。

   (一)检察机关主导监管模式

   检察机关主导监管模式是指检察机关与符合适用条件的企业签订刑事合规监管协议,后者制定有效的合规计划,并同意接受检察机关的监督和考察。检察机关设立刑事合规专员,该合规专员全流程参与对企业的合规监管,协助承办检察官完成对案件的审查、协议签订和监督考察等工作,并对检察官办理企业合规监管案件的过程实施内部监督。合规监管协议由检察官、刑事合规专员以检察机关的名义,与涉案企业进行签署。这种协议内容主要包括企业承担配合调查义务;企业承担赔偿被害人、缴纳罚款等补救性义务;企业制定刑事合规计划,建立可有效预防犯罪的合规管理制度;企业定期向检察机关报告合规计划的执行进度;协议考察期限以及履约或违约的法律后果,等等。

   在这一模式中,检察官和刑事合规专员主导着整个合规监管工作。根据合规监管协议的要求,企业应当指派高管人员或者聘请律师等专业人员,组建合规监管小组,以便制定和改进监督合规计划。检察机关也可以根据情况,聘请有合规经验的审计、会计、税务等专业人员作为外部监管人,协助企业制定合规计划,并监督合规计划的执行。可见,企业无论是组建合规监管小组,还是聘请外部监管人,都要在检察机关监控下实施合规监管措施,且都需要取得检察机关的同意。甚至在这些外部专业人员的薪酬支付上,检察机关都自行安排经费预算,不给涉案企业与这些外部专业人员发生利益勾连的机会,以便保证外部专业人员的独立性。

   (二)独立监控人监管模式

   所谓独立监控人监管模式,是指检察机关决定对涉案企业启动刑事合规程序后,责令涉案企业在合理期限内聘请独立监控人开展企业刑事合规。根据这一模式,检察机关与司法行政机关经过协商,共同确定外部监控人的名录,以备涉案企业从中聘请独立监控人。独立监控人一般由律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等外部专业机构担任,要具有良好的诚信和市场形象,具备承担独立监督职责的专业知识和技能,拥有相关的业务经验,与案件没有利益牵连。在启动合规监管程序之后,涉案企业应提供三名独立监管人候选者名单;企业不能提供名单的,检察机关可以从独立监控人名录中选择三位候选者。检察机关经过与涉案企业进行充分协商,最终确定适合参与企业合规工作的独立监控人。独立监控人一旦被遴选出来,就要与涉案企业签署独立监控协议,协议载明独立监控人的权限、职责范围、履职方式、聘期、费用、权利义务以及违约责任等内容。独立监控人的工作报酬,一律由涉案企业支付。当然,上述协议要征得检察机关的批准。

   在企业与独立监控人签署监控协议后,独立监控人应就企业合规机制进行调查,帮助企业制定合规计划,协助检察机关监督合规计划的执行,并针对其履职情况和企业执行合规计划的情况出具书面监控报告,以供检察机关在是否作出公诉决定时参考。具体而言,独立监控人的职责主要有以下几项:一是对涉案企业所在行业的情况、企业生产经营状况、违法历史、可能造成的社会影响、可替代处罚措施等进行调查,出具刑事合规调查报告,该项调查报告可以成为检察机关是否作出附条件不起诉决定的依据。二是协助涉案企业提出有效的书面合规计划,合规计划主要包括拟采取的补救挽损措施;拟构建的刑事合规制度,如合规管理规章、合规审查监督体系、合规风险预警机制、合规审查评估机制、违规行为上报机制、合规奖惩机制、合规文化培养体系等。三是在附条件不起诉的考验期内,独立监控人协助检察机关对涉案企业进行监督考察,督促企业执行合规计划,发现有不合规行为的,及时向检察机关报告,并督促企业加以整改。四是定期向检察机关提交企业监督考察的阶段性报告,在考验期届满之前,提交综合性监督考察报告,检察机关以此意见为参考,作出是否提起公诉的决定。

   (三)行政部门监管模式

   所谓行政部门监管模式,是指检察机关在审查起诉过程中,对于符合适用合规考察条件的企业,委托政府行政部门担任考察机关,对企业实施合规计划的情况进行监督考察的制度。根据这一模式,检察机关可以委托政府行政主管部门或者企业所在街道、乡镇政府部门担任考察机关;检察机关决定对涉案企业进行合规考察的,应要求涉案企业出具合规建设接受考察承诺书,并通知考察机关进行监督考察。检察机关在考察期间,应加强与考察机关的沟通联系,确实掌握涉案企业合规计划的实施情况,针对合规建设中存在的问题,及时向涉案企业提出整改意见。

   在合规考察期内,考察机关应对涉案企业执行合规计划的情况进行全流程监督考察。考察机关的考察职责主要包括:督促企业切实有效地实施合规计划,要求企业聘请律师参与合规建设,对企业定期向考察机关提交的关于合规整改和实施情况的书面报告进行分析,并对进一步的合规实施作出安排。考察期届满后涉案企业应向考察机关提交书面的合规自查报告。在此报告的基础上,考察机关根据考察情况,向检察机关出具涉案企业合规考察评估报告,并提出是否提起公诉的意见。检察机关以此为参考,作出是否提起公诉的决定。

   (四)合规监管模式的选择

   合规监管模式的选择归根结底要确保涉案企业有效地执行合规计划,进行必要的制度整改,实现预防犯罪的目标。从这个角度讲,检察官主导监管模式具有一定的制度优势,检察官可以直接对企业进行监督考察,与企业签署合规监管协议,监控企业实施合规计划的全部流程。独立监管人监管模式则可以借助于外部专业机构的力量,在检察机关的宏观监督下,让企业获得全流程的合规指导,保障合规监管的独立性、专业化和权威性。这有助于企业针对特有的合规风险实施行之有效的专项合规计划。相比之下,行政机关监管模式可以使检察机关获得行政监管部门的协助,以便对企业进行有针对性的合规监管。毕竟,企业所实施的犯罪一般属于“行政犯”,都是违反行政法规在先,后因情节严重才被采取刑事立案侦查措施。而行政监管部门既对企业负有监管责任,也熟悉特定领域的监管法规,所从事的合规监管活动更具有权威性。针对企业涉嫌实施的相关犯罪行为,承担诸如税务、市场监管、证券监督管理、海关、环境保护等领域监管职责的行政机关有能力对企业展开有效的合规监管,制定专业化的合规指引,展开基于风险的合规评估活动。

但是,合规监管模式的确定,还要考虑合规监管的实际有效性,以及相关成本投入和法律风险等方面的情况。从这一角度来看,上述三种监管模式也具有各自的局限性。例如,检察机关主导监管模式可能需要检察机关设立专门的合规监管机构,投入大量的人力物力和其他司法资源。但在目前检察机关办案压力越来越大的情况下,如何以有限的人才资源应对未来的合规监管工作,这将是一个非常紧迫的现实难题。与此同时,无论是建立合规机制,还是实施合规计划,都是专业性极强的公司治理工作。而仅仅依靠检察机关内部的专业人才,(点击此处阅读下一页)


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