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姜明安:《宏观公法学导论》序言与绪论

更新时间:2021-03-29 15:23:10
作者: 姜明安 (进入专栏)  
要有效解决所有这些问题,执法者、执政者必须全面宏观地掌握宪法、行政法、刑法、诉讼法、社会公法和国际公法的宏观公法学理论和知识。如果你只了解一个具体部门公法而不懂宏观公法的理论和知识,你肯定不能科学、合理、公正地处理涉及这一疫情防控领域的诸多法律问题。

   又如,近两年社会高度关注的城市房屋拆迁和农村集体土地征收问题,既涉及行政法规范,如土地使用权审批、许可;规划审批、许可;环评审批、许可;建设审批、许可,以及相应的行政强制、行政处罚、行政裁决,等等,也涉及宪法上公民基本权利,如公民财产权、居住权乃至更广泛意义的人权等,还涉及复议、仲裁、诉讼等争讼、救济法等诸多领域。如果你是一个法律研究人员或法学教授,你只了解一个具体部门公法,肯定不能讲清楚这类案件涉及的各种相应问题;如果你是一个法律实务人员,如律师、法官等,你只了解一个具体部门公法,肯定不能处理这样涉及诸多法律问题的争议案件。

   宏观公法不是部门公法之和,而是一个有机整体。只有把握公法的整体原理、原则,才能融会贯通,实现真正有效的依法治理。

   (三)研究和探讨解决人类共同体在当下发展过程中遇到的各种新型问题的需要

   人类在农业社会、工业社会出现的公权力运作问题,大部分都能通过单个部门公法解决。但在全球化、信息化,特别是当下互联网、大数据、人工智能广泛运用的新时代,公权力运作的大多数问题均必须依靠调整不同公权力整体运作的宏观公法统一调整才能解决,通过国家公法和国际公法的结合调整才能解决。

   例如,对于现代网络安全问题,首先,涉及宪法的言论自由、表达自由、新闻自由与政府因公共利益需要对这些自由的限制问题。要解决言论自由、表达自由、新闻自由的边界和政府限制自由边界的冲突,就必须求助于宪法的规范;其次,网络安全的维护和保障不能不在很大程度上依赖行政规制。而行政规制则涉及规制主体的权限、规制范围、规制手段、规制程序(如是否需要说明理由、听取申辩,遵循正当法律程序)等问题,解决这些问题需要求助于行政法规范;再次,网络安全还可能涉及有关国际法的问题,如如何处理国外黑客对网络的攻击及窃取国家秘密、商业秘密,如何追究他们的法律责任,如何通过国际协商、谈判,签订条约、协定,处理与他国的网络关系,维护双方或多方的网络安全,则需求助于相关国际法规范。

   又如,解决当下“新业态”(如网约车、共享单车、民宿旅社等)的各种问题需求助于行政法、社会法和刑法等各种法律部门的公法规范;解决全球气候变暖导致的各种生态、环境及灾害(如台风、海啸、沙尘暴、雾霾等)问题需求助于环境法、行政法和国际法等各种国内、国际法律部门的公法规范;解决“三股势力”(宗教极端主义、恐怖主义、民族分裂主义)及其引发的各种问题需求助于宪法、宗教法、行政法、社会法、刑法和国际法等各种法律部门的公法规范;解决当下太空探索与开发的各种问题(如太空资源使用、太空垃圾处理、卫星发射及空间站运行等)亦需求助于航空航天法、太空生态环境法、宪法、行政法和国际法等各种国内、国际法律部门的公法规范。

   解决上述所有人类面临的各种新型问题可能涉及不同部门公法的冲突、国内公法与国际公法的冲突、人权公法与主权公法的冲突,从而必须通过国家共同体、社会共同体和国际共同体(整个人类命运共同体)共同协调发力,通过宏观公法调整、协调和平衡不同部门公法、国内公法与国际公法、人权公法与主权公法的关系。

   (四)研究和探讨全面依法治国、依法行政、依法执政,全面建设法治国家、法治社会和执政党在宪法、法律范围内活动的途径的需要

   如果单独解决依法治国、依法行政、依法执政和建设法治国家、法治社会、执政党在宪法、法律范围内活动的某一特定具体问题,我们求助于某一特定部门法即可,但是我们如果要系统解决法治建设的整体问题,就必须依靠宏观公法,运用宏观公法。

   根据马克思主义的观点,国家只是人类社会某一个阶段的产物和现象,在人类社会的早期,只有社会而无国家;在人类社会阶级和阶级斗争消失了以后,国家亦会消亡,那时也只有社会而无国家。但在人类社会的现阶段,即从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会,均是国家社会并存的,尽管各个时期国家和社会的比重很不一样,有时是大国家(大政府)小社会,有时是大社会小国家(小政府)。就我国而言,中华人民共和国成立以后,计划经济时代是大国家(大政府)小社会,改革开放以后,社会的比重逐步增加,各种行业协会(如律师协会、医师协会、注册会计师协会等)、公益事业组织(如环保、非遗、食安及各种志愿者组织)以及各种NGO、NPO以及宗教组织大量形成、建立。这些组织除了要遵守、适用国家公法外,还要遵守、适用它们自己制定和认可的社会公法(如章程、公约、活动规则和习俗、惯例等)。因此我们要建设现代法治社会,不能只研究部门公法而不研究和探讨作为宏观公法的国家公法和社会公法。

   在我国,研究和探讨法治,除了要研究和探讨法治国家和法治社会建设以外,还必须研究和探讨执政党在宪法、法律范围内活动的问题。在西方国家,政党一般属于社会的范畴。但是,在坚持和实行社会主义制度的中国,执政党不只是具有社会的要素,属于社会的范畴,同时也具有国家的要素,属于国家的范畴。中国共产党是长期执政的政党,不仅对国家经济、政治、社会、文化和生态环境建设实行全面领导,而且直接行使一定的国家公权力,如党管干部(中国共产党不只是管理党自己的干部,而且管理国家全体公职人员)、党管军队、党管意识形态等。为了直接行使国家公权力,中国共产党从中央到地方各个级别均设立公权力机构,如中组部、中宣部、统战部、中纪委、中政委以及省市县的相应机构,这些机构的工作人员均视为国家公职人员(依《公务员法》和公务员制度管理),其活动经费均由国家预算支出。它们的组织和活动既受国法(国家法律、法规)规范,也受党规(执政党党内法规)规范。从而执政党党规也属宏观公法的范畴。在中国,要实现依法治国,必须实现执政党依法执政,而要实现执政党依法执政,就不仅要推进执政党依国法活动,而且要推进执政党依党规行为。国法和党规均是中国宏观公法的组成部分,故必须对之进行统一研究。

   (五)研究和探讨公法和公法学本身发展规律和发展趋势的需要

   公法是与人类共同体共生的现象,有人类共同体就必然有公法,尽管公法的概念和公法学的产生较之公法要晚得多,公法的部门化则更是现代社会才发生的。因此,要研究和探讨公法和公法学发展规律和发展趋势,只能从宏观公法和宏观公法学的视角考察,将公法作为一个整体法律系统,将公法学作为一个统一的法学学科进行研究和探讨。

   早在公元前七世纪,雅典在德拉科(Draco)执政时,就制定了第一部公法性质的法典《德拉科法典》,建立了名为雅典最高法院(Areopagus)的四百人议事会,其成员用抽签的方式从有权持有武器的大地主这一少数阶层中选出。之后,梭伦改革,其用《梭伦法典》取代了《德拉科法典》。《梭伦法典》将公民按财产估价分为四个等级,最低等级的公民不能充任官职,但可参加讨论决定国家事务的公民大会。梭伦改革通过创建由各个阶级成员所组成的陪审团庭审系统,剥夺了雅典最高法院的大部分司法权。这些陪审团甚至还能判决由法官不公正审理引发的申诉案件。

   虽然法典化的公法源自雅典的《德拉科法典》和《梭伦法典》,但明确的公法概念却源自罗马法。直至公元三世纪,罗马著名法学家乌尔比安(Ulpian)才在其学术著作中明确提出公私法的划分及其定义:公法是关于国家的法律,私法是关于个人利益的法律。他在《学说汇编》中指出,法有公私法之分。公法造福于公共利益,私法造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。他在《法学总论》中指出,“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”他还说,罗马皇帝的权力源于“王权法”,人民通过“王权法”把他们的全部权威和权力转移给他。这里所说的“王权法”是公元前一世纪罗马公民大会为罗马第一位皇帝奥古斯都制定的,这应该是典型的罗马公法。

   为对整个人类公法史进行整体研究,我们将逐一考察人类各个主要阶段公权力和公法制度的运作情况:(1)中国远古时代的公权力和公法制度;(2)古代雅典、罗马时代的公权力和公法制度;(3)中国封建专制时代的公权力和公法制度;(4)欧洲自治公国时期的公权力和公法制度;(5)现代西方宪政时期的公权力和公法制度;(6)原苏联东欧传统社会主义时期的公权力和公法制度;(7)改革开放以来中国特色社会主义时期的公权力和公法制度。

   很显然,要探讨整个人类历史公权力和公法制度运作的规律和发展趋势,我们只有将公法作为一个整体,以宏观公法学的视角对之进行研究。

   二、宏观公法学的研究对象和范围

   宏观公法学是整体性探讨公法普遍原理、原则、制度与机制,对公法进行宏观、统一研究和全方位、全过程和立体考察的学科。其“宏观”性表现在作为其研究对象公法的“法”的宏观性和研究课题和研究内容的宏观性。

   (一)作为宏观公法学研究对象公法的“法”的范围

   作为宏观公法学研究对象公法的“法”的范围包含以下六对范畴:

   1.国家法与非国家法

   作为宏观公法学研究对象公法的“法”既包括国家法,也包括非国家法。所谓“国家法”,是指由国家制定或认可的,规范公民、法人、其他组织的行为以及国家本身行为的,由国家强制力保障实施的规则。国家法的基本立法主体是代议机关。各国代议机关的名称不完全相同,如中国的全国人民代表大会(以下简称“全国人大”)及其常务委员会(以下简称“全国人大常委会”)、美国的国会(含众议院与参议院)、英国的议会(含下院与上院)、俄罗斯的联邦会议(含国家杜马和联邦委员会)等。所谓“非国家法”,是指由社会组织或国际组织制定或认可的,规范社会组织或国际组织成员行为,以及组织自身行为的,非由国家强制力保障实施的规则。非国家法的立法主体是各种各样的,如我国工会、妇联等各种社会团体;律协、医协、注协等各种行业协会;村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织,以及作为国际组织的联合国及其安理会和各种其他国际组织等。

关于国家法和非国家法,马克斯.韦伯(Max Weber)指出,“只有在这样一种情况下,即在有保证通过政治共同体的专门的、在正常情况下直接的、有形的强制手段,来实施法律强制之时,我们才想说是‘国家的’法,也就是说,由国家保障的法。” “凡是存在着政治权力之外的、其他权力的其他强制手段 — 例如一种僧侣统治的强制手段 —,并且构成一种‘权利’的保障的地方,应该说是‘国家之外的法’。‘国家之外的法’,也存在着不是暴力的强制手段,它们以相同的力量,或者在有些情况下以更强的力量,像暴力强制手段一样发挥着作用。对某一特定的行为,开除出一个团体、进行抵制或者类似手段的威胁,以及预示对阳间某些受魔力制约的实惠或不快,或者预示在阴间的褒奖或惩罚……”。“私立团体对付执拗不驯的成员,其典型的法律强制手段是开除出团体,使之享受不到它的物质的或思想的优惠。在医生和律师的职业团体里也好,在社交的或政治的俱乐部也好,这都是最后的手段……在英国,赋予国家的法院在有人投告时审理被开除出俱乐部的案件;在美国,在有人投告的情况下,法院甚至可以受理控告各政党和审查工会使用管理‘标识’合法性的案件。” 可见,对于非国家法的实施,在个别特定情况下,也可受到特定国家强制手段的保障。再者,“在一些团体的强制权力不仅针对其成员,而且也或者恰恰是针对局外人员的,并且力争使局外人服从它们的准则……国家法在很大程度上也不得不容忍团体的强制权力。(点击此处阅读下一页)


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