返回上一页 文章阅读 登录

刘艺:检察公益诉讼的诉权迷思与理论重构

更新时间:2021-03-29 06:14:27
作者: 刘艺  
归根到底都是基于所谓主观诉讼理念的解释,即仅着眼于原告所主张的利益属于法律保护的利益范畴,并欲通过对其评价来决定有无诉的利益。[38]我国行政公益诉权的核心问题看似不是原告适格问题,而是诉的必要性与可行性。然而,在关于检察机关是否可以针对行政机关未收缴的罚款提起行政公益诉讼的讨论中,[39]诸多学者认为检察机关可以就公法之债提起诉讼。理由正是借鉴德国主观公权利建构中涉及的国家法人的主观公权利问题。但“国家法人”在我国法律体系中并无实证地位,国家法人主观公权利的概念更是与我国体制缺乏契合。因此,不管是日本的“诉的利益说”,还是德国的国家法人“主观公权利说”,在我国都缺乏法律体系以及法律学说的坚实接口。这导致很多拘泥于德、日传统的学者对公益诉权的否定。

  

   二、我国检察公益诉权的构成要素

  

   如果能够摆脱诉权的认知误区,我们就能对公益诉权的结构展开深入分析。公益诉权概念的构成要素也包括诉权的主体、客体、内容和实现方式等。但在当前情况下,最需要厘清的公益诉权要素是主体、内容和受案范围。这些要素不仅共同构成了检察公益诉权基本内涵,还反映了其在实践层面的根本特征。

  

   (一)公益诉权的主体:从“公益诉讼人”到“公益诉讼起诉人”

  

   2015年7月2日公布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》(以下简称《试点方案》)提出了检察机关以公益诉讼人身份提起民事、行政公益诉讼。“公益诉讼人”称谓是方案起草方在综合考虑当时法律规范的限制、司法程序的刚性以及制度长远发展的动力等因素之后,主动创设的区别于原告的新称谓。试点期间,最高人民法院先后颁布的几份司法文件也沿用了“公益诉讼人”的称谓。[40]2017年7月1日,修改后的《民事诉讼法》《行政诉讼法》并未规定检察机关是以“公益诉讼人”身份提起的诉讼。法检对修法后《试点方案》中“公益诉讼人”称谓是否延用的态度截然不同。检察机关认为《试点方案》规定的内容可以继续适用,而人民法院认为修改后的《行政诉讼法》《民事诉讼法》中没有明确规定的内容不能再适用。由此可见,法院检察院的分歧十分明显。当然,已经使用两年的“公益诉讼人”称谓的指向并不明确。公益诉讼人也可以是公益诉讼的被告或者其他诉讼参加人。法检对于“公益诉讼人”是否应该明确只指公益诉权的主体,或者“公益诉权只包含起诉权”这些问题都存在分歧。《两高检察公益诉讼司法解释》明确检察机关以“公益诉讼起诉人”身份提起诉讼,并首次提出“公益诉权”这一术语。[41]

  

   (二)公益诉权的内容:诉讼权利与诉讼义务

  

   公益诉权由法律授予,与因损害而自然获得的一般诉权有所不同。但《两高检察公益诉讼司法解释》对“公益诉讼起诉人”与普通原告的诉讼权利义务有何不同则语焉不详。从实践情况来看,检察机关在起诉条件和举证责任方面承担了比普通原告更多的义务,但也享有一些有别于原告的特殊权利。梳理相关规范可以发现,行政公益诉讼起诉人不同于普通原告的权利主要集中在诉权方面:

  

   第一,根据《两高检察公益诉讼司法解释》第21条的规定,收到检察建议,行政机关有回复的义务,也就意味着诉前检察建议具有法定效力。行政机关必须履行对诉前检察建议的回复义务并纠正违法行为或者积极作为,否则将被诉至人民法院。

  

   第二,只要符合《行政诉讼法》49条和《两高检察公益诉讼司法解释》第23条规定的起诉条件,人民法院“应当”登记立案。这与普通原告起诉时法院“可以登记立案”不同。这样规定实则将行政公益诉讼的起诉条件和诉讼要件合并了。只要符合起诉条件,人民法院必须对公益诉讼案件进行实质审查。[42]

  

   第三,被告不履行已生效判决、裁定的,由人民法院移送执行,不由公益诉讼起诉人申请。[43]所谓“国家执行原则”就是指人民法院的执法活动是依申请而启动的,而《两高检察公益诉讼司法解释》将检察公益诉讼的执行机制设定为由人民法院移送执行,而非人民检察院申请执行。也就是说,公益诉权包含了判决必须获得执行的后果。

  

   第四,上一级人民检察院享有参与二审、撤回上诉的权利。在二审程序中,除了提起公益诉讼的人民检察院派员参与二审之外,上一级人民检察院也可以派员参加二审。[44]但根据规定,享有上诉权的检察机关仍然是提起诉讼的检察机关;上一级检察机关虽没有上诉权,但有撤回上诉的权力。即上级检察机关认为上诉不当时,可以向同级人民法院撤回上诉。这样的规定意味着公益诉权并非只包括起诉权、上诉权,还包括撤回上诉的权利;而且诉权主体并非只是提起诉讼的检察机关,还包括上级检察机关。

  

   检察机关不同于普遍原告诉权的义务具体表现在:

  

   第一,检察机关提起公益诉讼是履行法定职责的行为,与原告基于诉的利益提起诉讼不同。从《行政诉讼法》中的“在履行职责中发现”“应当向行政机关提出检察建议”“督促其依法履行法定职责”“依法”提起诉讼等用语可以看出,检察机关提起公益诉讼是履行法定职责的行为。《两高检察公益诉讼司法解释》第9条还列举规定了出庭检察人员应履行的职责。《检察院组织法》第20条第4项规定,检察机关有“依照法律规定提起公益诉讼”的职权。实践中,公民、法人或者其他组织经常以放弃行政诉讼的诉权为代价,向行政机关换取某种赔偿或者补偿性质的利益。[45]作为职责,检察机关的公益诉权不可放弃、不可转让也不可委托;若无法定理由也不能中止或者终止诉讼。[46]

  

   第二,检察机关提起行政公益诉讼的起诉条件更加严格。[47]检察机关起诉时除需要提交履行诉前程序的证据之外,还需提交公益受损的证据。普通原告起诉并不要求起诉达到疏明的程度,也不要求原告宣誓自己的起诉是正当的,也无须为此提供担保,而检察机关提交起诉材料时,需要对相关证据的真实性负责。[48]

  

   (三)受案范围的拓展:从“等内”到“等外”

  

   作为诉权客观维度的受案范围决定了通过诉讼来保护哪些公益是必要和可行的。在人民法院的诉讼要件审查顺序中,受案范围的审查位序本来就靠前。《行政诉讼法》25条第4款确定了检察机关可以在“四大领域”提起公益诉讼。党的十九届四中全会决议中提出“拓展公益诉讼案件范围”的建议,但仍需从法律上论证拓展的理据。实践中,人民法院常常裁定驳回检察机关提起的“四大领域”之外的公益诉讼案件。[49]另一方面也有许多不属于法定受案范围的公益诉讼案件获得人民法院的支持性裁判。可以发现,受案范围在“四大领域”内外均具有进一步拓展的可能空间。

  

   1.“四大领域”内的充实

  

   《行政诉讼法》25条第4款规定的“食品药品安全领域”,是否可以涵盖销售假冒知名白酒案件一直存疑。例如,在某某商贸公司销售假冒汾酒案中,销售假冒驰名品牌的商品标签不符合中华人民共和国国家标准《食品安全国家标准预包装食品标签通则》(GB 7718-2011),但经鉴定,该假冒白酒所含成份符合国家食品安全标准,客观上对人体健康不具有危害性。检察机关可以直接向该商贸公司提起民事公益诉讼,但经调查发现该案中也有行政机关未履职的证据,但该案是否超出食品安全范围,各地检察机关有不同的认识,多数检察机关认为涉及行政机关的食品安全监管职责,由此类推也属于行政公益诉讼范围。再如,某自来水厂自建成运营之日起就一直未取得卫生许可证。经疾病预防控制中心检验,出厂水、末梢水水质进行了9次检测,检测结果总体评价为不合格。某市民检察院向水利局发出检察建议书,建议其依法正确履职,采取有效措施,保障农村饮用水安全。但水利局在法定期限内未履职,检察机关提起行政公益诉讼。自来水安全监督案件不属于传统食品药品安全监管领域的案件,但是事关1万多用水居民的健康权,人民法院受理了该案,并责令被告在本判决生效后6个月内依法对自来水厂生产的生活饮用水水质履行监管职责。[50]

  

   2. “四大领域”外的延伸

  

   根据《英雄烈士保护法》25条第2款、第3款的规定,当英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的,检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。而负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门在履行职责过程中发现上述侵权行为,需要检察机关提起诉讼的,应当向检察机关报告。实践中,许多检察机关主动调查,直接给负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门制发检察建议,要求纠正英雄烈士纪念设施等相关保护管理工作中存在的普遍性问题。该类检察建议不属于民事公益诉讼诉前公告文书,也超出了行政公益诉讼的受案范围。事实上,人民法院受理了大量“等外等”的公益诉讼案件,受案范围本身并未成为限制公益诉权的障碍。说明各方对公益诉讼受案范围的拓展已经形成一定共识。

  

   三、我国检察公益诉权的构建之道

  

   从制度层面来看,我国公益诉权应当从正当性、客观化和实质化三个方向进行建构。

  

   (一)公益诉权的正当化

  

   公益诉权的建构,首先应当符合诉讼制度的基本要求。从法制史的角度来看,近代欧美国家早期诉讼制度的建立发展并不以完备的诉权理论为前提。诉权理论在近现代法学得以快速发展的一个重要动因,是在日益复杂的实在法秩序和法学理论中需要妥善安置各种诉讼活动。2017年修改的“两法”则明文授予检察机关公益诉权。检察机关通过司法程序保护公益是一种权责和法定诉讼担当。但是,作为形式当事人的检察机在诉讼中并不承担诉讼成本,败诉风险与绩效并不挂钩,胜诉收益也不归本单位支配。所以单从诉讼活动层面很难判断检察机关公益诉讼请求的正当性。公益诉权的正当性判断应重点关注其不可委托性、不可放弃性、与监督权的分离性、诉讼类型的确定性等。人民法院在审理检察公益诉讼案件时,应重点审查这些内容。

  

   1. 公益诉权不可委托

  

   某市检察机关拟公布《公益诉讼律师服务团工作暂行办法》,目的是为了充分发挥律师在某市公益诉讼中的法律服务作用。例如,规定律师服务团成员为公益诉讼提供法律服务的方式之一是接受检察机关、民间公益组织的委托,就公益诉讼政策法规实施过程中的具体问题提供法律意见。但这份文件混淆了公益代理与公益诉讼的概念,也明显违背了检察机关的诉讼担当义务。检察机关的公益诉权是一种实质性的诉讼实施权,不可委托。律师提交法律意见不能代表检察机关的意见。而且律师接受党委政府、人大及检察院等有关机关的邀请,参与公益诉讼的政策法规制定的规定,属于公众参与,而非诉讼担当。[51]

(点击此处阅读下一页)

爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/125760.html
收藏