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桥爪隆:刑法写作与学习能力的精进

更新时间:2021-03-17 01:26:50
作者: 桥爪隆  
可以说这是在相邻时间场所内的一系列、一体的事态,可以认为被告人的不法行为自己招致了侵害。本案中,A的攻击没有明显超出被告人前述暴行程度,在这样的事实下,被告人并没有处于可以正当反击的状况,因此其伤害行为难说是正当的。”判例与案例3的事实的重大差异体现在X(即被告人)实施的先行行为的内容上。如果认为,平成20年判决否定反击行为的正当化的理由在于,被告人在实施了先行的暴行行为的场合,“一系列、一体的”斗殴就已经开始了。由于案例3中的先行行为是侮辱,也可能认为平成20年判例的射程不能及于案例3。与之相对,如果重视以下两个事实,其一,(被告人)自己通过“不法行为”招致侵害,其二,自招行为与不法侵害之间保持着一定的均衡性,那么,先行行为是暴行还是侮辱就没有太大的区别了,案例3就处于平成20年判例的射程之中,可排除正当防卫的成立。

   如果案例与判例的事实完全相同,那么以判例为前提导出结论是可以的。反之,如果需要解决的案例在判例事实的基础上进行微妙的修正,那么就有必要考虑,这在刑法解释上具有怎样的意义,并在此基础上,从自己的立场出发,考察判例的主要观点是否可以适用于待解决的案例。

   我们再对案例3进行一定修正。

  

   【案例4】(上接案例3)A受的伤害在通常状况下不会影响生命,但由于A具有特殊的脑病变,A因为脑疾病而死亡。包括A本人在内,谁也没有认识到A的病变。

  

   案例4中追加的事实是,“被害人的特殊情况导致死亡结果的发生”。明显,即使存在这样的情况,也有必要讨论X的暴行与A的死亡结果之间的因果关系。判例在类似的事件中肯定了因果关系(最判昭和25·3·31刑集4卷3号469页),有必要基于该判例具体讨论本案中的因果关系是否存在。

   在这样的典型案例中附加特殊情况后,案例就逐渐变得复杂了。为了解决案例题,不仅需要有能力稳妥处理基本案例,还要求在此基础上,正确理解附加的特殊情况在刑法理论上具有怎样的意义。

   03

   以具体案例为素材

   接下来,笔者将从自己的感悟出发,以具体案例为素材,讨论容易出现的错误,以及回避这些错误需要留意些什么。下面的案例5,是我在法学部期末考试里出的案例(的一部分)的酌情修改版。

  

   【案例5】X利用A银行B支行的ATM机,查询其在A银行开设的普通存款账户的余额,X的记忆中余额应该还有10万元,但结果却有60万元。原因是,前一天,C向其交易方D公司汇款50万元,在办理向A银行开设的D公司的普通存款账户汇款的手续时,由于C的失误,向同银行开设的X账户内汇款了。X认识到了这50万元是错误汇款,并使用ATM取出了这50万元。

  

   (一)结合构成要件内容展开讨论

   明显,这是错误汇款的问题。众所周知,关于隐瞒错误汇款的事实,要求银行窗口的员工为其取款的行为,最决平成15·3·12(刑集57卷3号322页)的判例指出,“知道存在错误汇款的取款人,隐瞒该事实而要求取款的行为构成诈骗罪中的欺骗行为,另外,关于是否存在错误汇款的错误则属于本罪中的错误”,判例据此认定成立诈骗罪。对于案例5,我们也应在意识到本判例的基础上展开讨论。但是本案与判例在事实上有所不同,X并不是在银行的窗口,而是利用ATM机取款。是否能很好地处理好这一不同点,是非常重要的。

   在回答刑法案例题的时候,如果基本的理解不够充分,就容易仅依据个人的价值观或者正义感来进行解答。以案例5为例,答题者可能会做出如下解答,①“X将错误汇款的款项当做自己的东西,这是不合理的,因此成立盗窃罪。”②“X擅自取出了C错误汇入其账户的款项,这属于(占有脱离物)侵占罪。”尽管朴素的直觉可能意外地正确,但在进行刑法解释的场合,终究还是有必要意识到构成要件内容,并在此基础上展开讨论。换言之,要认定成立①盗窃罪,就要求“违反占有者的意思转移占有”,因此,有必要在意识到X与A银行之间的法律关系与A银行的利害关系的基础上,说明取款是否违背了A银行的意思。另外,假设要认定成立②(占有脱离物)侵占罪,就有必要说明,C具有相关款项的实质所有权,而且,需要认定X对该款项的占有。在收到错误配送的快递的场合,行为人以外的人不占有该财物,而且,可以认为行为人未受委托而占有该物,因此成立占有脱离物侵占罪。但是,在案例5的场合,放在ATM机里面的现金由A银行管理,不应该做出与前一种情况完全相同的评价。如果解题的答案中忽略了上述分析,尽管这样说比较严厉,就会变成单纯的感想文。在法律讨论中,要想把直觉评价正当化,就有必要结合法律上的成立要件(例如构成要件的内容)展开探讨,因此,需要再次强调,完成这些工作的必要前提是具有关于构成要件内容等的基础理解。

   (二)意识到案例特殊性而展开的探讨

   1. 理想的解答路径

   案例5中,X取出的现金是A银行管理的存放在ATM机中的财物,因此,提取现金就涉及到盗窃罪的成立与否。盗窃罪中的“窃取”,是指违反管理者的意思而转移占有,因此,如果X不具有取款的权限,则当然成立盗窃罪。但是,X提取的是自己名义下的存款,根据民事裁判(最判平成8·4·26民集50卷5号1267页),即便是错误汇款,收款人也取得了关于普通存款的债权。如果以此为前提,X有权取出相关存款,所以难以认为取款的请求违背了银行的意思,似乎应该否定盗窃罪的成立。但是,前述平成15年的判例,以平成8年判例为前提的同时,重视银行在调查错误汇款缘由等事实,并办理撤销手续的事实上具有利益,判决指出:“对银行来说,提取的存款是否是错误汇款,直接决定了银行是否同意支付,在这个意义上,必须认为这一事实是重要的,”由于银行负责人在“重要的事实”上被欺骗而同意了取款请求,因此成立诈骗罪。如果以这样的理解为前提,认为调查事实并办理撤销手续的机会,在银行的经营性上具有重要性,因此,不给予这样的机会而直接取款的行为,属于违反银行意思的占有转移,可以认为成立盗窃罪。

   与之相对的观点认为,即便是在错误汇款的场合也成立存款债权,因此,最终银行不得不同意收款人的取款请求。另外,还有批判观点可能认为,即便银行具有办理撤销手续的机会,这不过是事实上的可能性,不应该被视为财产犯的保护利益。如果依据这样的理解,就会在批判平成15年判例的同时,否定案例5成立盗窃罪。在此场合,因为X具有正当的取款权限,应承认其对存款的法律上的占有,因此,X就在未经委托的情况下(在法律上)占有了他人所有的钱款,下一步应该探讨是否成立占有脱离物侵占罪。

   2. 常见的解答例

   关于本问题,较常见的答案表现为,“X没有提取错误汇款的钱款的权限”,因此成立盗窃罪。但是,如果以平成8年的判例和平成15年的判例为前提,X取得了对A银行的50万元的普通存款债权,毋宁认为,(尽管受到告知义务等的限制)承认其取款权限的解答更自然。当然,如果认为平成8年判例不合理,错误汇款的场合原本就不成立存款债权,则另当别论。但是,如果站在这样的立场上,则有必要清晰地对这一点进行说明。另外,也有观点认为,尽管成立存款债权,但被告人滥用请求权利,实质上没有取款权限。在此场合,就要明示,“尽管存在请求权,但对该权利的行使属于权利滥用”,否则无法正确地传达解答的旨趣。

   另外,还有一些情况中,虽然答题者能意识到平成15年的判例,却还是做出了不合适的解答。最令人遗憾的解答是,全面依据平成15年的判例,认定X成立诈骗罪。本案对平成15年判决进行了一定的修正,将事实改为了被告人从ATM机取款,而答题者未能意识到上述修正的意义。另外,有答案意识到从ATM机取款这一事实,却还是强行套用平成15年判例的说理,认为即便被告人在ATM取款,也可以认为其对ATM机背后的银行工作人员实施了(不作为的)欺骗行为,因此可以成立诈骗罪。但是,如果讨论诈骗罪的成立,仅说明虚构的事实(或者隐瞒的真相)通常是不够的,必需的要件还包括,被害人基于欺骗行为而交付财产,被骗人的意思决定应介入到占有转移过程中。但是,从ATM取款的过程中(以ATM机里面没有人为限),并没有人的意思决定介入,将此行为评价为诈骗罪是有困难的。这里又要再次强调,为了避免这样的错误,果然重要的还是正确地理解诈骗罪的基本构造。

   另外,不可思议的是,存在如下模式的答案。①基于平成15年判例,隐瞒错误汇款而请求取款属于欺骗行为。②但是,本案中,被告人是利用ATM取款,因此不成立诈骗罪。③因此本案成立盗窃罪。①②点都没有问题。但是,原本案例5就是利用ATM机取款的案件,当然不成立诈骗罪,直接审查是否构成盗窃罪成立即可。在讨论盗窃罪之前,详细论述诈骗罪的必要性较低。进一步而言,诈骗罪和盗窃罪并不是非此即彼的关系(即,②到③的说理并不具有必然性),当然,这样的答案参照了平成15年的判例,但是对于本案取款行为是否构成“窃取”的具体的探讨,仍旧是不可或缺的。

   上述①~③这一解答模式的出现原因,笔者推测,可能是答题者未能很好地理解,关于诈骗罪的平成15年判例的旨趣和本案中盗窃罪的成立与否有何联系,所以不管三七二十一,先详细地论述类似案例可能成立诈骗罪,再将该结论简单地转用到盗窃罪的认定中。但是,尽管这可能是过分的要求,作为老师,笔者希望大家能掌握举一反三的能力,对于判例,不能停留在“错误汇款的案件中成立诈骗罪”这样的表面理解,而要理解作为判例基础的理论和旨趣,在此基础上,在替换为其他犯罪类型的场合中,也可以从自己的立场出发展开思考。

   04

   结语

   本文是笔者从自己的立场出发,以案例问题为线索,叙述了刑法学习中必要的点,结果,尽管说了“写作能力”,却没有要求特别的能力,仅说了对刑法解释论的基础理解进行踏实积累。然后,为了巩固这些理解,不仅要记住抽象的规范或者措辞,还应该想象具体的法律适用的情况,这样的学习是不可或缺的。从这个角度看,重视判例的学习是有意义的。

   这些理所当然的东西可能让读者觉得无聊。但是,笔者认为,为了养成察觉案例问题的“修正”并进行适当应对的能力,除了巩固基础理解之外别无他法。即便笔者为大家应援助威,可能也没有什么用,所以请务必加油啊!

  

  


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文章来源:《刑事法判解》
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