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吴泽勇:法学论文写作需要的能力和可快速掌握的技巧

更新时间:2021-03-14 12:20:20
作者: 吴泽勇  
我认为这种问题,对于初学者训练学术写作是比较恰当的。

   我觉得,真正好的选题和大或小、新或老没有必然的关系,如果你是一个成熟的学者,那么你对于任何你感兴趣的问题都可以作为论文选题。我们现在讲的是,作为入门阶段的初学者,如何避开一些学术写作经常会遇到的一些雷区,即怎么做一个策略性的选择。对于一个真正的学术研究者来说,唯一重要的是这个问题是不是一个好的选题。

   好的选题首先是一个真问题,不是一个伪问题。真问题就是真实存在的问题,伪问题就是假装存在或误以为存在,实质上不存在的问题。

   第二,是要有学术意义的问题,即有别于生活问题。我们在初学法律时,会不清楚什么是生活问题,什么是法律问题,那么你在学一段时间法律后,就知道法律问题是什么东西了。比如说你学民法的话,就会去讲这个是否可转化成请求权问题,如果能够转化成请求权问题,应不应该支持的话,那就是民法问题。而如果仅仅是走在路上被人碰一下,我该怎么办,这个就只是生活问题了。同样,对于学术问题和生活问题也可以有这样一个区分。通过积极地进行一些学术研究和阅读,你才能够把一般的生活问题转变为学术问题。

   第三个,它得有可能创新。如果说没有可能创新的问题,你在读了很多东西以后,发现这个问题大家确实讲得很充分了,而且现有学者的论述你觉得完全成立,那么你的阅读可能对于学术写作的选题来说就没有价值。当然对你的学习、个人的知识积累来说是有意义的,你知道了学界对这个问题是怎么看的。只是它并不能够给你贡献一个选题。最后,是你要能够驾驭的,有时候你遇到一些选题你觉得非常好,写出来可以石破天惊、一鸣惊人,但是你清楚你现在的学术功底、知识积累远远不足以完成这样一篇论文。那么这个时候你只能把它作为进一步学习的课题,慢慢去读书、去积累,眼下还不能成为论文选题。

   最后要说一点,什么叫创新。我的想法是,我们最好把创新作为一个目标,把它理解为一个程度上的表达,并不是一定要提出一个前人从来没有提出过的观点才叫创新。同一个问题,尽管有人论述了,各个方面、角度都有人讲了,但是你可以提出新的论述,你的论述跟他们的都不太一样,你的论述更有条理、或者换了一个新的角度,这对于我们学生来说也都属于创新。

   我们还要注意一个区分:区分问题、论题和选题。写论文需要一个选题,可是选题不是凭空产生的,首先是你要有一个问题。我们同学暑假回家,亲朋好友会请教他们所遇到的疑难问题,比如他们问你婚约被撤销后彩礼该怎么办。这是一个问题,一个生活问题,但不是一个论题。它只有进入到某一学术传统中,才是一个论题。

   那么有哪些方式可以进入学术传统呢?比如说我们学习法律时会想:它在民法上会产生什么样的请求权?它是否会产生不当得利的返还请求权?或者说是否为一个附条件的赠与,条件未成就时会导致什么样的后果?所谓的不当得利、赠与这些概念和术语,都是在法学学术传统中出现的。一旦我们使用这些术语,就意味着我们把这个问题纳入到法学传统中去讨论了。这才是我们所说的法律学者的论题。

   那自然从其他学科来看,也可以成为其他领域的论题,假如你是学社会学的,你会想这个现象有什么样的社会背景,为什么会出现,反映了什么样的社会结构变迁。假如你是这么一个思考方式的话,你就是在社会学视域中讨论这个问题。这也是一个论题,但是它是社会学的论题。这样一个论题提出以后是否就可以成为选题呢?未必如此。如果说关于彩礼问题,你进行了初步的检索和研究,你发现你马上可以非常完美的回答这个问题,那这个问题就不可能成为选题了。因为这个问题非常清楚、没有争议,没有争议就没有必要做进一步的研究。

   因此,从问题进入到成为学术传统中的论题,然后到你能发现一些创新的可能,它才能成为一个选题。只有当你觉得这个问题在你经过检索之后,发现没有人把这个问题讲清楚,而且你预感到你有可能在这个问题研究上有新的话可讲,这个时候它才能成为研究和论文的选题。

   这么讲的话可能会有些抽象,我们来举几个例子。

   比如说,很多人都听说过“医闹”这个词,就是现在医患关系非常紧张,经常会出现病人家属在病人在医院去世后,把尸体抬过去闹,还会发生一些袭击医生之类的恶性刑事案件。

   那么这个为什么会发生呢?这是医疗纠纷解决中的乱象问题,这是个社会问题,只要有新闻报道,每个人都会注意到的。

   那么这个社会问题怎么才能成为论题呢?你首先要做一个拆分、细分,比如你思考的角度是医疗管理规范,可能是因为医院管理有问题、有漏洞、是模糊的,那么会导致医院和患者之间的权利义务关系并不清楚,才使得这些纠纷出现。那么它就可从医疗管理的角度变成一个论题。

   如果说你对自然科学有兴趣,你注意到自然科学中,医疗活动永远具有不确定性,并不是说医生或医院遵守了诊疗规范就必然可以把人治好,总归有些概率会导致意外的发生。

   就科学研究到今天而言,人们在很多时候依然很难弄清楚医疗事故跟医疗活动之间的因果关系。这就导致了科学风险如何分配的问题,是把这个科学风险分配到医院这方呢,还是分配到患者这方呢?或者说我们通过保险把它转嫁给第三方呢,这又是一个论题。

   又比如说,医疗过错的证明,我作为民事诉讼法的学者,可能会注意到这类纠纷进入诉讼中很重要的一个难点就是如何去证明医院这方有过错,这是非常难的。这会涉及到非常多的理论问题,这个过错是主观的还是客观的,如果是主观的,如何通过客观的行为去印证它,需要哪些证据?达到哪些标准?如果说负证明责任的一方没有办法得到足够的证据,该怎么办?法律是否需要做出必要的调整?当我们从这个方向思考时,这是一个证据法的论题。因此,我们可以注意到它可以很多的论题化的方式予以讨论。

   最后,就个人来说,我极有可能选择的选题是医疗纠纷中过错要件的证明,这是我可以去研究的,基于我的学术背景和知识结构,以及我对目前研究状况初步的了解,我觉得之前学者并没有把问题所有方面都讲得那么清楚,如果我去做的话,可能会有一点创新。通过这个例子,我们应该可以初步了解到什么是选题。

   再举另一个例子,我们今天很多人会讲中国法院的“案多人少”,这依然是一个社会问题,不是法律问题,也不是学术问题。它为什么只是个社会问题呢?我们在面对这样一个表达时,我们要做这样一个思考。

   首先,这个问题是真的吗?中国法院真的“案多人少”吗?沿着这个角度你可以去想,是真的案件很多吗?那你就需要去做统计、比较和测算,去看其他国家案件数量、人口是多少,而中国案件数量和人口又是多少?如果说真的是案多的话,该怎么做?是否可以减少法院受理案件的总数。如果说我们认为法院案件很多是真实的话,那么你思考的角度和方向就可以包含这么几个方面。

   比如,最近最高院一再提到的“多元化纠纷解决挺在前面”,我们可以把很多的纠纷化解在法院之外、诉讼之前;可以加大法治宣传的力度,有很多案件闹到法院是因为当事人对法律不那么了解,如果他们对法律比较清楚,清楚知道自己的权利义务,可能这个诉讼很难发生。还有就是各个领域的合规建设、以及通过提高诉讼成本来遏制诉讼等等。每个角度和解决方案背后都可能是一个论题,也即在特定的学术传统中可以去讨论和论证的主题。除了案件的角度,还有一个角度是,法院的法官是否真的“人少”?

   中国有多少个法官,每一级法官有多少个,去看一下中国法官和案件的比例,还有其跟中国总人口的比例,是不是真的太少。如果真的人少应该怎么办?比如说可以考虑增加员额,还可以盘活存量、提高法官业务能力。有的法官很资深,但他并没有充分地去办案,而是做了大量的别的工作;又或者有些人办案能力差,需要提高办案能力。但是,还有一种回答是,并非案多人少。有可能你在充分地统计比较之后发现,中国法院的法官不存在案多人少的情况,真实情况是我们效率太低。那么,如何提高审判的效率?

   比如说繁简分流,我们是不是能把简单的案件简单处理,把法官的主要精力放在处理比较复杂疑难的案件;另外像集中审理,是不是可以通过审判方式的调整,通过集中审理的方式,在前面准备充分,一次开庭解决问题;在民诉法上,我们是不是可以强调当事人的诉讼推进义务,当事人和律师要配合法官,而不是完全消极的;另外比如诉讼信息化,我们还可以通过信息科技手段的采纳和运用,来提高审判的效率。这每一个可能的判断都是一个假说,假说背后就可能是论题。这个论题经过初步的研究,你觉得别人没有讲明白,你可以讲的比较清楚,你有另外的话要说,这就可以成为你的选题。

   通过以上两个例子我们可以看到,其实我们找一个选题的基本流程就是在真实的世界中发现问题,然后将问题拆解、聚焦,置于学术传统、变成论题,最后围绕论题进行文献梳理,评估研究的价值,确定选题。基本上,我们前面所举的例子都可以沿着这么一个逻辑来解释。

   当然有学生会说,我们现在没有太多的机会接触社会,并不知道真实世界中有哪些问题,我是不是可以通过读书来发现问题呢?也是可以的。从文献中发现问题是完全可能的,你在读了几篇论文,就发现对同一个问题有不同的观点,有A说、B说、C说,这时候你就会想这些观点的争议是否为一个真问题。如果你经过检验,确定它是真问题,那么再返回文献去看这个问题是否值得研究。我们在文献和实践中“目光往返”,经过多次之后同样可以确定一个好的选题。但关于选题有一个比较悲观的话:“绝大多数问题,注定无法变成选题”。这就要求我们同学经常思考,你可以脑子里有很多问题,但是你要持续地去思考它,最终聚焦到一个点、两个点,这样它就可能成为你的论文选题了。如果说你很少思考,连问题都没有,当然也就很难产生选题。

   讲了这么多,我们来看一下什么是好的论文选题。以下是我从四个期刊上摘下来的题目,我们看看它们是否是好的选题。

   第一个杂志中有:“法的正义价值导向”“解读国际法与国内法的关系-新变化下关于二者关系的设想”“新加坡立法体系的特征、过程与碎片化规避——论不承认双重国籍原则”。你们觉得这个杂志的论文选题是好选题吗?

   我们再看另一个杂志,有“中国传统文化应用于罪犯修心教育的实践探索”“民诉执行难破解方法研究”“论大学实习生劳动权益的法律保护”“论高校标识的知识产权保护——以西藏高校为中心”,还有“论检察院提起公益诉讼制度”“浅析我国夫妻共同债务认定规则”。我们看到,这两个期刊的选题基本上是同一种风格的,都非常宏大,也都是大家经常能想到的,不那么有新意,也不够具体。

   我们再看第三个杂志,有“司法判决对正当程序原则的发展”“正当程序原则对司法适用的正当性:回归规范立场”“司法认定无效行政协议的标准”“行政判决中比例原则的适用”“论民法典婚姻家庭编的社会化”。这些论文的题目尽管也比较大,但是你可以看到这些论文的理论追求,比如说“论民法典婚姻家庭编的社会化”,你就会去想什么叫做婚姻家庭的社会化,比如说“司法程序原则司法适用的正当性”,这一眼看去并不是那么好理解,你会去想知道这是讲什么东西。

   再看最后一个,“现代监护理念下监护与行为能力关系的重构”“婚姻缔结行为的效力瑕疵——兼评民法典婚姻家庭编草案的相关规定”“工伤认定一般条款的建构路径”,这些问题就非常具体明确,属于非常典型的法学论文选题。最后给大家揭开谜底,这四本杂志分别是《法制与社会》《法制博览》和《中国法学》《法学研究》。

最后举一个我自己的例子,来说明选题是如何产生的。我2017年在《中国法学》发表的《民间借贷诉讼中的证明责任问题》,(点击此处阅读下一页)


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