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谢晖:论法治思维与国家治理

更新时间:2021-03-09 11:15:01
作者: 谢晖 (进入专栏)  
所以,其同一事实的主张也就各异。此时尽管不排除两造自治地解决纠纷,但未必总能如此。于是,请第三者出场解决纠纷就理所当然。这需要第三人根据法律思维解决问题,无论在能直接适用法律时,还是在不能直接适用法律时,运用法律方法解决案件,都需以法律思维为指导。可以说,法治思维更多考量的是结果(秩序),而法律思维更多考量的是过程(公平);法治思维是法律思维的重要目的,法律思维则是法治思维必经的过程和手段。

   第四,法治思维是大众思维,法律思维是职业思维。以上论述不难得见:法治思维是构建日常交往秩序的大众思维。它意味着,任何个人、社团以及国家机构,都应有最基本的法律感,要有基本的法律意识和法治思维。个人和社团权利实现和义务履行的行为,要自觉地符合法律规定;国家机构行使权力和履行责任的行为,更应有强烈的法治意识。因为国家权力必须是法定的,是在法律之外既不能增加也不能克减的。这不同个人或团体权利,除了法定之外,还可以根据法律规定,由当事人意定,或者在法律之外推定。在一定意义上,法治思维就是在法治之目标导向下人们随时自觉地、自愿地、从而最终迈向自发地按法律交往行为的思维。进而在所有主体依法而为的动态过程中实现日常的法治结果。可见,没有大众的日常法治思维,治理活动便事倍功半;反之,则事半功倍。

   而法律思维是一种职业思维。所谓职业思维,是法律从业者应当拥有的思维。固然,此种职业思维一定属于法治思维,但由于其专业性特点,理应专门考察。在法治社会,尽管要求人人有法治思维,但这不意味着要求人人所拥有的法治思维都能达到职业思维的水平。这正如任何人都可能从一个人的外表看出其身体患病,但并不意味着其能看出该人所患具体病症一样;也如人人都应知道有重病要吃药,但并不意味着其知道每种重病具体该吃什么药一样。所以,作为大众思维的法治思维更多是一种意识、观念,而作为职业思维的法律思维则是法律职业者日常工作所必须掌握的技巧和本领。职业性的法律思维可以培育并强化人们的法治思维,但即使人们都树立了法治思维,也不能替代法律职业者所应有的法律思维。

  

   综上所述,尽管法治思维和法律思维之间有千丝万缕的联系,但两者又明显不同。因之,法治思维和国家治理的关系,与法律思维和国家治理的关系,并不是一码事。

  

  

   (三)什么是法治思维?

  

   那么,究竟什么是法治思维?对此问题的回答,还需略微回顾一下什么是思维。简单地说,思维是客观世界(事实)投射到主观世界(人脑)后的反应和加工。这表明,首先,思维有其客观基础。这一客观基础有两,即客观事实以及这一事实的主观投射,特别是后者。之所以能够投射,与人脑本身的物质性、客观性息息相关。其次,思维有其主观属性。对同一事物,不同的思维主体有不同的思维结果,不同的思维结论。哲人们之所以能得出“万物皆备于我”“我思故我在”“存在就是被感知”这些脍炙人口的结论,缘由人类思维具有主观性,因之也具有个体(个人、族群、职业、阶级等)差异性。最后,思维是人脑对客观世界(自然—物质世界、社会—规范世界、人文—精神世界)的反应和加工。反应是初级思维、经验思维、感性思维、适应性思维,它直接导致人们“知其然”;加工则是高级思维、科学思维、理性思维、创造性思维,它导致人们努力去寻求“所以然”。

  

   尽管思维具有主观性和多元性,但思维同时也具有规定性,从而有规律可循。对此,在我国较早倡导思维科学研究的钱学森先生指出:“······思维当然有规律,因为思维也是一种客观现象,而一切客观的东西及其运动都有自己的规律,思维当然也不例外”“······从思维是人的中枢神经系统,特别是大脑受外界各种刺激而引起的这一点看······外界各种刺激又是客观世界变化和运动的产物,这些变化和运动是遵循客观世界规律的,即自然界的规律和社会的规律,所以外界各种刺激也是有它们自己的规律,而不是无缘无故、无章可循的。这样,人的中枢神经系统、大脑的活动也就当然要有规律,人的思维要有规律······人脑毕竟是亿万年生物进化的结果,遗传是起作用的,从根本上说人脑的结构是完全相同的,人脑受相同的生活经验或相同的社会实践所引起的适应、发展和调整也是相同的,这就从人脑的微观结构方面保证了人的思维的规律性。”

  

  

   对思维的上述理解,为我们理解法治思维提供了一个基础。可以认为,法治思维就是作为客观事实的法治实践在人们主观世界(人脑)中的投射,以及人脑对这种投射的继续加工。这一界定,会导出如下三个基本的义项:

   其一,法治思维的客观基础是法治实践。法治实践属于社会—制度事实,作为人类史上的制度治理事实,与其他一切制度一样,它包含了五个基本要素,即理念要素、规范要素、主体要素、行为要素和反馈要素。其中法律理念与法律意识大体同义,且与法律思维息息相关,尽管它们并不是一码事。因此,可以把其归入“精神事实”领域。其他四个要素,则是纯粹的经由规范和行为而构造的社会事实。这些社会事实,如文字化的法律规范文本,组织化的自然人(往往被结构在组织中)、法人、社会团体、国家机构,公民与法人在交往中争取权利义务的行为,对法律运行是否合乎实体、合乎程序以及悖反实体和程序时的积极处置(矫正)和消极处置(反思为什么)等,都是客观的社会—制度事实。法律思维就是这些社会—制度事实在人们头脑中的投射。当然,随着人们放大对法治及其秩序认识的范围,那些并不表现为法律的秩序机制,如习惯秩序、宗教秩序等,也会被纳入这个思维体系考量。

   其二,法治思维的主观基础是人脑的中枢神经系统对法治的反应能力。如前所述,法治构成了思维的客观对象,而这种客观对象只有被投射到人脑中去时,才会导向法治思维。只有人脑的中枢神经系统,才拥有这种功能,动物世界即便有按照其天赋而有缔造独特秩序的能力(如蚂蚁、蜜蜂、狮群、狼群等,都会按照自然之规定行为并形成秩序,甚至像有些学者所指出的那样,个别动物还“能进行思维和判断,具有简单的情感动机和意向目的,能够进行粗浅的学习和记忆”)。但正如论者进一步申言的那样:“可以说,动物尚未走出感性世界,其思维、心理、认识和意识活动以本能性、直观性、现场性、经验性、表象性和机体反应性为主,不具备人类所特有的概念思维与理念思维能力,缺乏超前性、理性化、审美性和哲理性的意识品格。”

   对人类思维与动物思维的这种比较,业已表明人类思维的高阶特征,只有人脑及其中枢神经系统,才具有对法治这样复杂的事物之思维能力——无论是感性的浅层次的法治思维还是理性的深层次的法治思维,而任何其他动物都不具备这种主观的思维机制和思维能力。

   其三,法治思维可二分为经由投射的感知和在感知基础上的有意识的思维加工。前者属于主体对法治“知其然”的思维活动,而后者属于主体对法治知其“所以然”的意识活动。在一定意义上,前者是形象的、直觉的、事实的;后者是抽象的、理性的、逻辑的。前者是在法律调整下的普罗大众日常生活和交往之思维;后者是在法律调整下的社会精英:政治家、法律家、学者、其他法律职业者安排和处理国家—社会事务时的思维。

  

   从整体上而言,法治思维可以归入社会思维,属于“社会思维学”的范畴。法治思维的对象——法治本身是高度精密的社会思维之结果,是把人类对天人关系、群己关系和身心关系的思维成果按照人类的价值需要予以继续加工的结果。庞德的法社会学强调如何使得法律秩序满足人们的需要,正是这种思维方式。因此,普通人的法律思维,不像其经济思维、审美思维那样来的亲切,反而对法律及法治会有自觉不自觉的隔膜。但即使如此,他们面对法治,并非没有形式的直觉和感知,当其把权利主张和要求,秩序主张和行为自觉不自觉地倾向于法律时,已然意味着其形式的直觉的法治思维之形成。至于社会精英,特别是法学家、法律家、立法决策者、执政者、行政执法者的法治思维,则是对法律、法治这种高级的、精致的理性社会实践的再加工、再提升。以上两方面,意味着作为社会思维的法治思维,在外延上分别指向初阶的形式(直觉)思维和高阶的抽象(逻辑)思维。而在立法、司法论辩、政府重大决策、行政执法等活动以及法律学术研究活动中,灵感(顿悟)思维的呈现,也不是鲜见现象,笔者在这里皆将其归入高阶法治思维中。

  

   对法治思维的上述阐释,是笔者在后文进而论述它与国家治理关系的基础。

  

   二、初阶法治思维与国家治理

  

   如前所述,初阶法治思维乃是法治思维的形式(直觉)阶段,是一种有关法治的感性思维、直觉思维和情感思维,其核心是人们的法律感,是所有思维正常、行为能力健全、且生活在一定法律秩序中的人,都会具有的思维。只要法治实践内容能够投射到人们的中枢神经系统,就会形成初阶法治思维。问题在于,初阶法治思维,与人类的其他思维一样,会因为思维者的独特社会经验、文化传统、个体情感、个人遭际、甚至个人兴趣与爱好,而形成完全不同的初阶法治思维。这是此种思维形成不可避免的“前见”,从而也表明:并不是所有的初阶法治思维就一定符合现代法治思维和国家治理的要求。因此,有必要在国家治理中,首先排除几种可能存在的虚假的、也对法治有害的初阶法治思维。

  

  

   (一)国家治理中虚假的初阶法治思维及其排除

  

   当我们知晓前见是理解的条件这一结论的同时,不得不反思的是,前见也可能是误解的条件。对法治的误解及其思维,就是因某种前见——如特殊的法律经历、既有的法律教育、印象深刻的法律传闻等而形成的。但问题还不止于此,一旦对法治的误解形成,会成为虚假的初阶法治思维。概纳这样的情形,大致有如下几种:

  

  

   其一,神治的初阶法治思维。即人们以神治—教化模式理解法治,并由此生成错误的初阶法治思维。固然,产生于西方的现代法治,与宗教息息相关,特别在其信仰领域,更是如此。不过现代法治终究是人类理性的结晶,它不是、也不应当是神启的结果。

   在人类历史上,曾普遍存在过一种神灵的统治。在我国,古老的殷商文化及其统治,就是一种典型的神权——鬼神化的统治模式。因此,发展出了发达的占卜事业和残忍的人殉制度。此种情形,因为周王朝以来“天道远,人道迩”的实际考量被大为淡化,但直到民国以前,神权与君权(政权)、族权、夫权一样,仍“是束缚中国人民特别是农民的四条极大的绳索”。而在西方,中世纪政教合一的治理传统,其精神内容并没有成为昨天的黄历。这种长久神权统治的历史实践,很容易成为人们法治思维的前见,把法治等同于至高无上的神灵的统治——从这使得法治似乎高不可攀,进而使得人们对现实中的法治漠然视之。显然,这是在我们强调以法治思维构造国家治理时理应排除的虚假法治思维。

其二,人治的初阶法治思维。即人们以人治—德化模式理解法治,并由此生成错误的初阶法治思维。我们知道,在国家治理史上,究竟治法优先还是治人优先,在学术上一直争论不休。我国先秦时期儒法两家的论争,希腊伟大思想家柏拉图和亚里士多德师徒的分歧,法学者们都耳熟能详,其在国家治理领域争论的核心命题,就是法律和个人相比较,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2021年第2期
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