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童之伟:法权说对各种“权”的基础性定位——对秦前红教授批评文章的迟到回应

更新时间:2021-03-05 21:43:31
作者: 童之伟 (进入专栏)  

  

   内容提要:法权说的核心内容由权利、权力、剩余权、权、法权、义务、法等7个基本概念、若干基础性命题和相关分析模型构成。用法权一词实因别无更好选择。义务的重要性、常见性低于权利、权力的判断符合客观实际。将权力概念的范围控制在实在法限度内的安排优于其它选择。确立权、剩余权概念符合逻辑与实践相一致的原则。秦文方法和逻辑瑕疵导致了对权利、权力财产内容的认识偏差。有新概念新名词,才谈得上新的法学思想。如果将法权说比拟为一幅色彩斑斓的投影画面,它的底色一定是代表经济利益的色彩。权力识别实质标准非常必要,有巨大技术优势,有助于严格、合理、周延地区分权利和权力。

   关键词:权利 权力  权  法权说   识别标准

  

   “法权”不是中国宪法或任何一部法律使用的术语,而是反映、记录一个法学研究者对权利和权力统一体认识的法学概念。为方便计,读者不妨将法权理解为“法定之权”,即法律承认和保护的权利和权力的统一简称。法权说指以法权概念为中心形成的法的一般理论,法权中心说是其中的一部分。早在2002年,秦前红教授曾撰《评法权宪法论之法理基础》(以下简称“秦文”)一文,对我将法权说应用于宪法学研究的得失从法理角度做了评说,[2]文章在肯定法权说若干基本概念和主要命题之后,还逐项列举了其中存在的“不少缺陷甚至是比较重大的缺陷”。秦文对法权说提出的批评,我拖到差不多二十年后才答辩,当年在所在大学忙于非学术俗务耽误回应时机是一个原因,但更主要的原因还是思考不成熟。最近几年,随着法权说的拓展,感到不对秦文做回应已经难以为继。今特撰此文,希望既讨论严肃的学术问题,向秦教授请教,也有助于活跃法学基础性研究的气氛。

  

一、历经二十年更新后的法权说


   在社科领域,我原本做政治学,学习的重点是基础理论和比较政治制度,1987年到武汉大学任教后经由读宪法学博士学位的路径转入法学专业。起初我也曾认同过当时盛行的以权利义务为中心系统解释法现象的法理学,但在写博士论文的过程中深感权利义务理论完全不足以解释宪法现象和公法现象,[3]不得不花了相当工夫探寻既可解释私法现象,又可解释宪法和公法现象的法学基础理论,本文所称的法权说正是这个探寻过程的产物。只是,法权在当初并未被称为法权,而是被称为“社会权利”,意欲表达“社会意义更宽泛的权利”、“包含权力的权利”的意思。所以,那个时期我发表的论著,都是以“社会权利”这个短语来表述今日之“法权”的。[4] 放弃“社会权利”的提法,发展以“法权”为核心概念的法的一般理论,是1997年我到中南财经政法大学任教后确立的努力方向。当年,因校方委以法理学科带头人的岗位,我开始寻求能统一、周延地解释私法、公法和根本法现象的新的一般理论。具体做法是,首先对当时居主导地位的一些理论观点做了些评论和清理,特别是质疑和批评了早在上世纪初提出或萌芽,到上世纪30、40年代已被视为通说的诸如法学是权利之学、法学的权利义务之学和法以权利为本位等提法及其在当代的延伸性论述的合理性。[5]然后在将权利和权力统一体重新命名为“法权”的基础上,集中时间精力初步揭示了传统的以权利义务为重心的法的一般理论的偏颇和短板,提出和证明了构成法权说的主干的一些基本观点。[6]评论的对象,是截至2002年底为止的法权说文字载体。[7]

   到2016年前后,我按基本概念统一和基本观点协调的原则集结和统一修订了迄那时为止15年开拓法权说的研究心得,完成了《权利、权力和法权说》一书,但可惜出版合同因故未能执行,好在随后获一些学术界同道的支持,于2018年秋季在荷兰莱顿和美国波士顿同时出版了该书的英文版。[8]应该可以说,这本书记录的和在其后三年又有所发展的法权说,较之在2003年之前论著中的反映,已得到了较大程度的更新和完善。现将今天的法权说的五个主要构成部分,简要陈述如下。概括地说,获得更新的法权说的内容,主要由以下五部分构成。

  

   (一)法权法学的七个基本范畴

  

   下述七个概念作为法权法学的基本范畴,从性质上可以相对区分为三个层次。处于第一层次的是分别指代和表述不同正面利益内容、正值财产内容及其表现形式的五个基本概念,它们被认定的主要法学特征是:(1)权利:个人利益的法律表现,以私有财产为其物质承载体,在中国法律制度中主要表现为宪法、法律上称为“权利”、“自由”的现象,但还包括事实上存在于中国法律制度中,但宪法、法律没有用术语统一概括、比照其他法治国家的制度可称为个人特权和个人豁免的现象。[9](2)权力:受保护公共利益的法律表现,以公共财产为物质承载体。在中国法律制度中,主要表现为宪法、法律上称为“国家权力”、“国家的权力”、“公权力”、“职权”、“权限”的现象,还包括事实上存在于中国法律制度中,但宪法、法律没有用术语统一概括、比照其他法治国家的制度可称为公职特权和公职豁免的现象。[10](3)剩余权(residual quan):此“权”属法外之权利或权力,称谓是学理概括的产物,没有法律表现形式,但有法外表现形式,如往往被称为应有之权、道德权利、应有的权力等,其内容是法外利益和归属未定的财产。(4)法权(faquan):作为学者运用抽象力把握住权利和权力统一体后赋予它的名称,其内容是法律保护的全部利益和归属已定之各种属性的财产,外延为权利、权力可指代的全部各种法现象。(5)权(quan):权利、权力、剩余权之和或统称,内容为法内法外利益之和,归根结底以相应社会或国家归属已定和未定之财产为其物质承载体。实体性的上述诸权的利益、财产内容较明显,程序性的各种权的利益、财产内容是间接的。

   附带说明,中国宪法、法律和法学论著都广泛使用的权字,在法学论著中长期未被研究和提升为法学概念,但法权说通过确定权的外延、内容,将权的逻辑地位提升到了概念的地位。但可惜现代汉语习惯于两字名词或三字名词,不习惯“权”这种单字名词,故以它为权概念的汉语载体法学界很不习惯。

   第二层次的法学基本概念只有一个,即义务。义务是负面利益的法律表现,以负值财产为其物质承担,在中国法律制度中主要表现为宪法、法律上称为“义务”、“职责”、“责任”的现象,但还应算上事实上存在,但宪法、法律没有用术语统一概括的性质现象或情形,如无资格、无权利、无权力等。各种义务与各种权的利益、财产内容相反,互为反义词:义务-权,法义务-法权,私义务-权利,公义务-权力,法外义务-剩余权。义务概念的内容是这五种义务体现的负面利益内容和负值财产内容。实体性义务的负面利益、负值财产内容较明显,程序性义务的负面利益、负值财产内容是间接的。

   第三层次的法学基本概念也只有一个,即法(或法律,下同)。法是由国家有权机关制定或认可的用于分配法权并规范其运用行为的有普遍约束力的行为规范。法概念的外延,在我国表现为宪法、法律、行政法规,地方性法规、自治条例、单行条例等法规范性文件,在英美法和欧洲大陆法系国家除宪法、制定法之外还有判例法(英美法国家判例的相对地位高于大陆法系国家)。法概念的内容为一国居主导地位社会集团的意志及其体现的利益、财产内容。

   在上述三个层次共七个基本概念中,前五个在内容及其表现形式上正好穷尽古今中外的全部财产、全部利益及体现它们的全部现象,第六个(即义务)则从反面正好穷尽古今中外全部财产负值、负面利益及体现它们的全部现象。这就为法学对不同国家不同时代的法现象做全面的利益分析和财产分析奠定了逻辑基础。这些基本概念都是立体性的,它们表面上都指称不同的法现象,但都同时直接或间接地揭示了现象后面的利益内容和财产内容。例如,当我们论及权、法权、权利、权力分配时,同时就意味着论及相应的利益、相应的财产的分配,而在谈论义务分配时,内容则恰恰相反。至于七个基本概念中的最后一个,法的概念可谓一个承载前面六个基本概念之全部形式和内容的筐子或口袋。这些方面的属性是法权说的基本概念区别于传统哲理法学一般理论的基本概念的显著特点,也是其优势所在。

  

   (二)法权说认定的其他较重要范畴

  

   较重要范畴主要表现为以下基本范畴的次级范畴:(1)权利的次级范畴,如人身权利和自由、财产权利、政治权利、社会的权利,个人特权、个人豁免,对世权、对人权,实体性权利、程序性权利,等等;(2)权力的次级范畴,如国家权力、公权力、职权、权限、公职特权、公职豁免,立法权、行政权、监察权、检察权、司法权(审判权)、考试权,等等;(3)剩余权的次级范畴,如道德权利,默示权力、暗含权力(在获合宪、合法确认之前),等等;(4)义务的次级范畴,如法义务、法外义务、私义务、公义务、法外义务,对人义务、对世义务,实体性义务、程序性义务,等等;(5)法的次级范畴,如成文法、制定法、习惯法,宪法、行政法、民法、商法、刑法,实体法、程序法,等等。

   需要说明的是,从逻辑上看似乎应该把权利、权力、法权、剩余权视为权的次级范畴,把权利、权力视为法权的次级范畴,但综合考虑它们各自现实的重要性、使用频率和法学本应有的弃繁就简要求,法权说选择把它们放在同一的层次,即都视为基本概念,只在必要时同样基于综合的考虑,实事求是地肯定法权概念在理论、逻辑上首要地位。另外,某些权利的简写,如财产权、人身权、劳动权、受教育权,分别直接是权利的次级范畴,而某些权力的简写,如立法权、行政权、监察权、审判权、监察权,则分别直接是权力的次级范畴。

  

   (三)法权说的基础性命题

  

   总体来看,法权说的基础性命题是在20与21世纪之交的那几年通过发表系列论文提出和证明的,下面予以简要概括:[11]

   1.法是剩余产品出现,权力从原始的权利权力混沌状态中率先分离出来后的产物,法、权利和剩余权的产生都晚于权力。

   2.权利是个人利益和私有财产的法律存在形式,属法权中由个人享有的部分;权力是公共利益[12]和公共财产的法律存在形式,属法权中由公共机关(其典型存在形式是国家机关)享有的部分。

   3.权利和权力在法现象层面彼此独立甚至相互对立,但都是法律承认和保护的利益和归属已定财产的法律表现,在这两个层次权利权力无差别,故尔权利和权力从根本上看是一个可称为法权的整体。

   4.权力和权利是法律生活中重要性、基础性和常见性最高的两种法现象,义务在第二层次。

   5.由权利和权力的实际地位所决定,在一国法律生活中,最基本的关系是权利与权力(权利—权力)的关系,最基本的矛盾是权利与权力间的矛盾,具有全局性。

6.权利的不同主体、不同部分(权利—权利)之间的关系和矛盾,以及权力的不同主体、不同部分(权力—权力)之间的关系和矛盾,其中的任何一种都不具有全局性。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《学术界》2021年第2期
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