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童之伟:法权说对各种“权”的基础性定位——对秦前红教授批评文章的迟到回应

更新时间:2021-03-05 21:43:31
作者: 童之伟 (进入专栏)  

  

   “法权分析模型”展示的客观世界(图表中从右边数起第二、第三和第四共三个纵行和其中由虚线连接的15个矩形框),在范围上穷尽了古今中外的全部财产、利益和由它们转化成的全部法现象之间的纵向和横向关系。因此,作为对这些由法现象及其背后利益内容、财产内容构成的客观世界的认识成果的记载,由图表右边第一纵行的五个基本概念构成的主观世界也从逻辑上穷尽了古今中外全部财产、利益和由它们转化成的全部法现象。图表还表明,在构成相应主观世界五个基本概念内部,它们相互间还有这样一些组合关系应该注意:权利+权力+剩余权=权;权利+权力=法权;法权+剩余权=权。模型中主观世界的这种组合关系,实际上也是客关世界对应要素之间的组合关系的反映。

   再看法权分析模型展示的法的客观世界和法学主观世界之间的关系。这两者的关系非常复杂,需要专文阐释,但本文可以说明的是,法学主观世界第一位的、基础性的使命,是重建和再现法的客观世界,因此,主观世界的优劣或包含的真理性的大小,不是由主观世界本身决定的,而是取决于主观世界反映客观世界的准确度和深入程度。人们常常说,实践是检验真理的唯一标准,非常正确。在法权分析模型展示的空间里,由第二、第三、第四这三个纵行以及由它们串联起来的要素组成的五个横行,共同构成的经纬网络,是体系中的客观世界,第一纵行是同一个体系中的主观世界。

   不过,对于法现象或法学实体来说,张三的手机只是可用以说明问题的最简单实例。在真实客观世界或现实法律生活中,同一实体表现在横向的上述三种存在形态之间的关系要复杂得多,其中尤其应注意的是三者之间“转化”的时间差或可能的外来阻碍、削弱因素对“转化”的消极影响。例如,在一国财产总量基本恒定的情况下,公共机关突然大量、大比例增加财产,在应然和潜在的意义上必然意味着法权结构(权力:权利)中权力的量和占比大幅度提高,同时权利的量和占比必然同时相应地减少。但在实际上,实现从公共财产到权力的转化有一个过程,需要时间,至少公职人员的招聘和培训,办公设备的装备的采购和安装都需要时间。只有新增的公务人员、办公设备和装备安装到位,相关公共机构开始行使职权、权限,新增加的公共财产才算实现了向权力状态的转化。另外,公共机构内部的贪腐、浪费等消极现象会不同程度地减少经费向权力有效转化的数量和比例。因为,公共财产和私人财产之间的相通性,“权钱交易”等腐败现象可以实际上在不同的比例上非法消耗公共财产,减少其向权力转化的量,甚至将已经有效转化为权力的公共财产又间接、曲折地“还原”为私有财产,而被“还原”的权力实际上就退出了权力行使状态,相应削弱了权力,如此等等。

   义务分析模型同法权分析模型在结构上是对称的,同样分为主观世界和客观世界,其中各构成要素之间的关系的性质与其在法权分析模型中的各对称部分之间关系的性质也是相同的:在客观世界内部,各行列的要素之间纵向都是相通关系,横向都是转化或还原关系;在主观世界,各要素间也是相通关系,相互之间的包容、被包容关系与它们在客观世界的对称部分之间的关系一致。义务分析模型同法权分析模型之间最大且几乎唯一值得重视的不同是正反两个模型中所有对称要素的内容都完全相反。例如,在两个模型的主观世界,这种正反两面表现为:权-义务;法权-法义务;权利-个人义务;权力-公职义务;剩余权-法外义务。在两个模型的客观世界,这种正反两面在财产层次相应地表现为:一国全部财产-一国全部财产负值;归属已定财产-归属已定财产负值;私有财产-私有财产负值;公共财产-公共财产负值;归属未定财产-归属未定财产负值”,等等。其余可类推或对照观看两表。由于这些规律性联系和对称性,借助上文对权利分析模型两个世界之间和两个世界内容的各要素及其相互关系的描述,有兴趣的人们可非常容易地读懂义务分析模型,故无须赘述。

  

二、对秦前红教授批评意见的答辩


   秦文认为法权说“存在着不少缺陷甚至是比较重大的缺陷”,这是完全可能的。但逐一考察全文指出的主要缺陷,我感到部分原因是法权说当时的文字载体表达不充分,部分原因是秦文的理解偏差造成的。不过,问题都是具体的,容我逐一详细答辩。

  

   (一)法权概念非常必要而适当,但用法权一词实因别无更好选择

  

   秦文认为,法权说存在的第一个缺陷,是“法权”一词原本已用得过滥,现又采用法权一词指称权利权力统一体,容易给人造成文字符号混乱的印象,不易为人们自然地接受和传播。很大程度上确实如秦文所批评的,但这种批评不能否定法权概念的合理性。法权概念之所以必要,首先在于权利权力统一体是一个客观存在的实体,这点是我写不少论文证明过,秦文也承认的。既然如此,这个通过研究者运用抽象思维把握到的实体(可视之为法学实体)就应该有个名称。提出法权一词,首要的考虑是给权利权力统一体命名。在法学教学活动中,我把权利权力统一体比喻为南极大洋上中间凹入水中,只有甲乙两个山头露出水面的一个巨大冰山。从水平面上看去,甲山头与乙山头(如权利与权力)确实是分开的,但在水下面它们是连在一起的,上下构成一个巨型冰冻体(如法权)。所以,我们既应该承认甲乙两个山头的存在和区别,并分别为其命名,又要看到它们是水下相连构成一个整体,是一个统一的客观物理实体,也得给它命一个名,如“双峰冰山”,以便于它同南极其它大大小小的冰山相区别。同理,既然法权是由权利和权力构成的客观实体,那么,它就是非常重要的社会存在,法学界无论如何应该给他它命一个名,不管把它的名称定为张三、李四还是王五。这就像对待一个新生儿,给他/她定个再差的姓名(如阿猫或阿狗)也比他/她没有姓名好。这样看来,法权这个名称不能说有多么好,但它可能确实是法学界迄今能找到并用于为其命名的最不坏的名词。批评应该是建设性的,否则没有意义甚至有害。秦文如果对这个命名没有更好的建议,就应该容忍和暂时接受法权。

   其次,法权原来曾用做治外法权的简称,也曾于上世纪50年代译马列著作时被生造出来予以应对无法区分相应德文或俄文词是权利还是法律含义的情况(“资产阶级法权”的起因)。但是,这两重意义上的法权一词已因为其指代对象消亡或被宣告消亡而失去指代对象和内容、成了空壳名词,而这恰恰是为学术界用法权二字命名权利权力统一体创造了正当性和合理性。现在也不时有学者将法律权利简称为法权,但这种情形一目了然,并不妨碍学术界用法权指代权利权力统一体。同一个名词在不同的上下文中指代两个或两个以上实体,这在中外文里都属较常见现象。

   另外,作为思维形式,法权概念的内容是人对于权利权力统一体范围和实质的认识,是客观的,法权这个语词只是记录人对于相关客观认识的文字载体。这就是说,秦文实际上是在承认权利权力统一体客观性的前提下讨论记录对权利权力统一体认识的语词载体问题,也可谓权力权力统一体的命名问题。毫无疑问,“法权”二字是可以取代、变化、改进的,可惜的是,秦文仅仅说法权不好,没有给出取代法权的建议或任何其他建设性意见。秦文如果在这方面谈些改进的想法或方向,其自身的学术意义会更大些。

  

   (二)义务的重要性、常见性低于权利权力的判断符合客观实际

  

   秦文认为,法权说存在的第二个缺陷,是“对义务的定位不恰当”,“实际上陷入了自我矛盾:一方面,他承认与权利相应的是义务,与权力相应的也是义务;另一方面他将权利和权力都视为最重要、最常见的法现象,而把义务排斥在外”;“义务既然同时与权力和权利相对应,那就表明它的常见程度等于权利与权力之和,而超过权利与权力两者中的任何一方,既然如此,凭什么说权利、权力比义务更重要、更常见呢?”

   要判断秦文说法是否有道理,须先看法权说对义务的定位。确实,法权说基于中国法律制度和各国当代的法律生活实际,认定权利和权力是最重要、最常见法现象,义务其次。但与此同时,法权说承认义务的重要性并给予了它应有的法学地位,这集中表现在从上世纪末起,此说一直将义务定位于法学的七个基本范畴之一。[15]至于说权利、权力比义务更重要、更常见,法权说的主要凭据是:权利、权力与义务,客观上有地位差异,实际上前者是主,后者是从;前者是正,后者是反(或负);前者是面,后者是里;前者是形,后者是影。所以,在作为社会存在的当代各国宪法法律制度中,分配和保障的都是着重于权利、权力,而不是同时着重于义务。如在公民基本权利和义务方面,迄今为止,各国宪法在以不同方式确认或保障公民基本权利的同时,都采用了不列举或少列举公民义务的做法。所以,历史上或当代有作为宪法组成部分的“权利法案”、“人权宣言”、“被剥削劳动人民权利宣言”,但没有任何形式的“义务法案”、“义务宣言”。中国宪法属于比较强调权利义务平衡的一种,但中国宪法整个公民的基本权利和义务一章,正文出现“权利”20次,权利概念范围的“自由”10次,“义务”12次,属于义务概念范围的“责任”为零,实际上权利义务之比为30:12。在普通法律位阶上,我国有《妇女权益保障法》等不少落实基本权利保障的法律,都是突出权利。在权力方面也一样,各国宪法、法律都是突出权力配置,如政权组织形式、政体、单一制、联邦制,这些宪法制度,从文字形式到具体规定,都是纵横向配置“权”、“权力”的,较少或很少提到相应的“义务”、“职责”。结合实际综合地看,在整部中国宪法(2018年官方公布文本)中,电脑统计表明,直接出现指代权利和权力的“权”字102次,但“义务”只出现15次。这些情况非常直观地表明,义务的重要、常见程度低于权利、权力。

   另外,绝对不能因为主从相随,正反(负)共存,面子里子相伴,形影不离,就认为主和从、正和反(负)、面子和里子、形和影同样重要、同样常见。这不是事实,不符合实际。就像一件大衣,面子和里子,虽然“终生”在一起,其面子(面料)肯定会比里子(里料)好一些、贵一些,曝光率高一些,更受重视一些。权利、权力、法权与义务、法义务之间的关系,同大衣面子与里子的关系,道理几乎完全一样。

  

   (三)秦文未看清权力识别新标准的优势,故而产生不少误解

  

   秦文写道:法权说“对于权力的定位存在较严重问题”,具体表现是:(1)法权说对权力的新定位“没有消除前面所提及的在社会科学理论上有关权力用语的混乱现象”;(2)“同时这种权力概念还存在外延太狭窄的问题。只有法律权力,不足以适应分析社会生活的需要”;(3)法权说否认西方反对派领袖和豪商巨贾所掌握之权是权力,并反问道,“西方那种反对派政治领袖或比尔·盖茨那种世界级豪商巨贾,他们所掌握的权力难道就不是权力吗?”

无论中外,法学基础性研究最大的难点之一是合理区分权利与权力,这其中包括设立合理的权力识别标准。传统的权力识别标准,是一权当前,马上看其强制力的有无,倾向于把凡是有强制力的权都看成权力,把无强制力的权都看成权利。这样鉴别权力有相当的道理,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《学术界》2021年第2期
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