内容提要：诈骗罪和敲诈勒索罪的教义学结构决定了一个行为不能同时构成诈骗罪和敲诈勒索罪。考察欺骗并胁迫而索财行为的性质，不能以被害人的实际心理状态为依据，也不能以行为人的主观认识为标准，而须借助于社会一般观念对行为的客观性质进行分析。以欺骗、胁迫、索财三个行为要素之间的关系为切入点，可将欺骗并胁迫而索财的行为分为单一胁迫型、单一欺骗型、以骗为主型和以吓为主型四种行为类型。对于单一欺骗型与以骗为主型的欺骗并胁迫而索财行为而言，行为人的欺骗行为起到了根本性的作用，它为行为人的索财行为提供了正当性依据，因而成立诈骗罪；对于单一胁迫型与以吓为主型的欺骗并胁迫而索财行为而言，行为人的胁迫行为发挥了关键的作用，它是行为人的索财行为得以进行的事实保障，因而成立敲诈勒索罪。

　　 关键词：欺骗；胁迫；诈骗罪；敲诈勒索罪；社会一般观念；

　　 诈骗罪与敲诈勒索罪同属交付型财产犯罪，二者客观构成要件的基本结构极为类似，主观构成要件基本相同，较为明显的区别在于索财手段的不同：诈骗罪以欺骗为手段，而敲诈勒索罪以胁迫为手段。然而，在司法实践中，不时发生行为人欺骗并胁迫而索财的行为，例如，谎称对方的孩子被自己绑架而向其索要赎金，假装自己被对方驾驶的机动车撞伤而向其索要赔偿金，等等。对于这类行为该如何定性，理论上存在很大争议。有观点认为构成诈骗罪，也有观点认为构成敲诈勒索罪，还有观点认为构成诈骗罪与敲诈勒索罪的法条竞合或想象竞合，等等。理论认识上的纷争必然带来司法实践中的混乱，从而不利于司法统一和人权保障。有鉴于此，本文对欺骗并胁迫而索财的行为作一个定性研究。下文首先对这些行为涉及的相关罪名作一个法理分析；紧接着，在梳理和评析相关理论争议的基础上，确定行为性质的判断基准；最后，根据欺骗、胁迫、索财三个行为要素之间的相互关系，对欺骗并胁迫而索财的行为作一个类型化的区分，并最终确定各个类型的行为性质。

　　 一、相关罪名的法理分析

　　 围绕欺骗并胁迫而索财行为定性的争议，主要体现于诈骗罪与敲诈勒索罪之争。[1]为此，有必要对这个罪名进行简要的法理分析。

　　 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[2]我国刑法第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”除本罪外，刑法还为诈骗罪规定了许多特别罪名。与一般的犯罪不同，诈骗罪是有被害人参与的犯罪。[3]理论上一般认为，诈骗罪（既遂）的客观构成要件的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。[4]首先，本罪的实行行为是欺骗行为。欺骗的方法包括虚构事实和隐瞒真相两种情形。欺骗行为需要达到一定的程度，若仅仅是日常交易中对商品的夸张，一般不构成诈骗罪的欺骗行为。[5]此外，欺骗行为必须是使相对人陷入或者继续维持（或强化）处分财产的认识错误的行为。[6]换言之，欺骗行为必须是指向相对人的财产处分行为的。在欺骗他人使之转移注意力，乘机占有其财物的场合，欺骗行为并不是本罪中的欺骗行为。其次，欺骗行为须使相对人陷入错误。陷入错误便是连接欺骗行为与财产处分行为的要素。若行为人实施了欺骗行为，相对人并未受骗而出于其他原因（如怜悯）而处分财产，不构成诈骗既遂（可能构成诈骗未遂）。再次，陷入错误的受骗者处分了财产。认定是否存在财产处分行为，是区别诈骗罪与盗窃罪的关键。最后，财产发生转移。转移财产包括行为人或第三人取得财产，以及被害人遭受财产损失。我国通说及司法解释认为，行为人或第三人取得财产是诈骗罪既遂的标准。[7]本罪的主观构成要件是故意，且具有非法占有目的。

　　 敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，采用威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。[8]我国刑法第274条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。与前述诈骗罪一样，敲诈勒索罪也是有被害人参与的犯罪，因而它的基本结构与诈骗罪的结构极为相似。理论上一般认为，敲诈勒索罪（既遂）的客观构成要件的基本结构是：对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受损失。[9]首先，胁迫行为是指以害恶相通告，以使对方产生恐惧心理。害恶的种类没有限制，通告的方法也不固定。[10]胁迫行为所告知的害恶可以是不可能实现的，并且不问行为人是否具有实现害恶的意思。[11]其次，胁迫行为须使相对人陷于恐惧。本文认为，不能对“恐惧”作过于狭隘的理解，而应该将其理解为精神上的受强制状态。胁迫通常会使得相对人陷于恐惧，但并不局限于此，胁迫行为同样可能会使相对人陷于尴尬、着急、羞愧、无奈、困惑等，只要这些心理状态达到一定程度，同样可被认为属于心理上受强制的状态，应评价为敲诈勒索的行为。[12]再次，被害人须基于恐惧而处分财产。被害人的财产处分行为是作为交付型财产犯罪的敲诈勒索和诈骗罪区别于其他财产犯罪的最大特征。而处分财产的原因在于恐惧使得敲诈勒索罪得以区别于诈骗罪。最后，须有财产转移。财产转移是指行为人或第三人取得财产，并且相应的，被害人遭受财产损失。一般认为，行为人排除被害人对财产的占有，将财产设定为自己或第三人占有时，就是本罪的既遂之时。与诈骗罪一致，本罪的主观构成要件是故意，并且具有非法占有目的。

　　 由上可知，诈骗罪与敲诈勒索罪的区别主要体现在三点。第一，二罪的行为性质不同。诈骗罪中的实行行为是欺骗行为，此行为具有使相对人陷入错误的属性；而敲诈勒索罪中的实行行为是胁迫行为，该行为具有使相对人陷入精神上的受强制状态的属性。第二，二罪中被害人的心理状态不同，诈骗罪的被害人是因为陷入错误而处分财产，而敲诈勒索罪的被害人是基于恐惧而处分财产。这种心理状态的不同具体表现为两个方面。一方面，就被害人的认识而言，诈骗罪的被害人对自己实施的财产处分行为的损害性是不知晓的；而敲诈勒索罪的被害人对于财产处分行为的损害性是明知的。另一方面，就被害人的意志而言，诈骗罪的被害人对于财产处分行为是“自愿”的，精神上未受到强制；而敲诈勒索罪的被害人之所以处分财产就是因为其精神受到了强制，存在意志上的瑕疵。第三，严格而言，二罪中行为人故意的内容也存在细微的差别，具体表现为诈骗罪中行为人具有欺骗并索财的故意，而敲诈勒索罪中行为人具有敲诈勒索的故意。

　　 二、行为性质的判断基准

　　 对于欺骗并胁迫而索财的行为如何定性，理论上存在广泛争议。首先，根据是否需要对行为情况作具体讨论的不同，可将现有观点分为统一说和具体分析说。统一说认为，所有欺骗并胁迫而索财的行为性质都相同，同属一个罪名。该说又可分为诈骗说与敲诈勒索说两种，前者认为所有的欺骗并胁迫而索财的行为都构成诈骗罪，而后者认为所有这类行为都成立敲诈勒索罪。其中，敲诈勒索说是统一说中的支配性观点。[13]具体分析说则认为，对于欺骗并胁迫而索财行为的定性，不能一概而论，需要针对该行为的各种情形作具体分析。本文认为，作为对一类行为的抽象归纳，欺骗并胁迫而索财的行为在现实生活中有各种具体的表现形式。各种具体情形的不同，可能会影响对行为的定性，因而需要对其作具体的分析。无视这类行为内部不同具体情形的区别而对其作统一的定性处理，未免有些盲目和草率。因此，具体分析说较统一说更具合理性。

　　 在具体分析说内部，根据诈骗罪与敲诈勒索罪能否发生竞合的不同，可分为竞合认可说和竞合否认说。前者认为欺骗并胁迫而索财的行为可能构成诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，而后者认为诈骗罪与敲诈勒索罪不可能发生竞合。其中，竞合认可说又可进一步分为想象竞合说和法条竞合说。[14]表面上看，欺骗并胁迫而索财的行为，可以既是欺骗行为又是胁迫行为；此类行为的被害人可以同时基于错误和恐惧而处分财产，因而欺骗并胁迫而索财的行为可能构成诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合。由此观之，具体分析说中的竞合认可说似有道理。然而，这种观点对欺骗行为与胁迫行为的理解过于形式化。前文已述，从被害人的认识来看，欺骗使得被害人陷入错误继而处分财产，意味着被害人对财产处分行为的损害性质是没有认识的；而胁迫使得被害人处于恐惧之中并因此处分财产，则说明被害人对财产处分行为的损害性质是有认识的。认为行为构成诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，就意味着被害人对于同一财产处分行为的损害性质，既没有认识（诈骗罪）又有认识（敲诈勒索罪），这显然是荒谬的。同理，从被害人的意志来看，欺骗使得被害人陷入错误继而处分财产，被害人对于财产处分是“自愿的”，心理上不会受到强制；然而，胁迫使得被害人处于恐惧之中并因此处分财产时，被害人陷入了高度的精神强制。认为行为可以同时构成诈骗罪与敲诈勒索罪，就是承认被害人在处分财产时既是“自愿的”（诈骗罪），又是受到精神强制的（敲诈勒索罪），这显然也是不合情理的。因此，诈骗罪与敲诈勒索罪不能形成竞合关系。

　　 此外，具体分析说内部在具体分析行为的性质时，存在三种不同的分析思路。[15]第一种思路以被害人的心理状态为依据进行判断：若被害人基于错误而处分财产，则属于诈骗罪；若因恐惧而处分财产，就定敲诈勒索罪。第二种思路以行为人的主观意思为依据展开讨论：若行为人出于让相对人陷于错误的意思实施行为并索财，则构成诈骗罪；如果行为人出于让相对人陷入恐惧的意思实施行为并索财，便成立敲诈勒索罪。第三种思路则是以行为本身的客观性质为基准进行分析：如果社会一般人认为行为的性质属于欺骗，则成立诈骗罪；反之，若社会一般观念认为行为的性质属于胁迫，便构成敲诈勒索罪。

　　 在上述三种分析思路中，第一种思路即从被害人心理状态入手对行为的性质进行分析，具有较好的操作性，因而在理论界和实务中都得到了很高的认同。[16]然而，若采用这一思路，在犯罪终于未遂时成立何罪就不明确。[17]更为根本的是，以被害人的心理状态确定行为的性质，违背了刑法教义学的基本原理。上文已述，诈骗罪的实行行为是欺骗行为，而敲诈勒索罪的实行行为是胁迫行为。判断某个行为构成诈骗罪还是敲诈勒索罪，只能看行为人的行为是欺骗行为还是胁迫行为。至于被害人出于何种心理处分财产，并不能前溯地影响行为人行为的性质，而只能影响犯罪的既遂与未遂。因此，第一种思路并不可取。

接下来的问题就在于，是根据行为人的主观意思判断行为的性质，还是根据行为本身的客观样态来判断行为性质？实际上，这是行为性质上的“意思主义”与“表示主义”之争。本文认为，应该从社会一般观念出发，根据行为本身的客观样态来确定行为的性质。一方面，从刑法原理来看，刑法的任务在于通过对侵犯法益的行为施以惩罚从而确立行为规范，最终实现对法益的保护。[18]从一般预防的角度来看，只有依据行为的客观样态来界定行为的性质，才能为社会公众树立明确的行为规范。另一方面，从实践操作层面来看，在欺骗并胁迫而索财的场合，行为人的主观意思通常表现为行为故意和非法占有的目的，至于故意的内容，具有概括性、模糊性，在诉讼过程中难以查明，强行探究行为人故意的内容，往往会引发侦查过程中的刑讯逼供。因此，行为的性质从根本上取决于行为本身的客观样态。行为人的行为即使是出于让相对人陷于错误的意思，(点击此处阅读下一页)