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章剑生:行政诉讼中民事诉讼规范之“适用”——基于《行政诉讼法》第101条展开的分析

更新时间:2021-03-01 22:40:42
作者: 章剑生  
”从这一规定看,在对待行政诉讼中民事诉讼规范应置于何种位置的问题上,《行政诉讼法》去掉了文义上很有争议的“参照”,改为“适用”,但这个“适用”显然又不同于《民事诉讼法(试行)》中的“适用”,这种不同主要体现在:(1)《民事诉讼法(试行)》中的“适用”是基于没有统一的行政诉讼法,且也并未注意到这两种诉讼制度之间的差异的情况下作出的立法例,所以,法院审理行政案件可以适用全部民事诉讼规范。《民事诉讼法(试行)》中的“适用”可以解释为“全部适用”。(2)2015年《行政诉讼法》中的“适用”是基于有相对比较完善的统一行政诉讼法,且已经意识到了这两种诉讼制度之间的差异性的情况下,为避免重复立法,便以“例示+等”的立法模式,在行政诉讼中将民事诉讼规范确定为“补充适用”。

  

   在相同的立法问题上,尤其是诉讼程序可以适用或者准用已有的同位阶法条是成文立法的一种惯例。如中国台湾地区“行政诉讼法”采用每一节的最后一条规定准用《民事诉讼法》的具体条文序数。[xviii]日本《行政事件诉讼法》第7条规定:“关于行政事件诉讼,本法没有规定的事项,依照民事诉讼之例。”我们《行政诉讼法》如仿日本,在附则中作一个总的规定,这也是一种行政诉讼法“准用”的立法方式。上述两种立法技术都可以减轻《行政诉讼法》的立法负担,不重复已有的《民事诉讼法》相关条文,节约立法成本。以下几个与《行政诉讼法》第101条相的问题,值得我们进一步关注:

  

   第一,修改理由解读。

  

   首先,行政诉讼和民事诉讼之间有着一种天然的联系,因此不可能完全割断两者之间的关联性。“在我国,行政诉讼是从民事诉讼中分离出来的,在《行政诉讼法》实施以前,行政诉讼适用的就是民事诉讼程序规则,就是现在有了专门的《行政诉讼法》,人民法院审理行政案件仍然要补充适用《民事诉讼法》。而且,行政诉讼法作为一个独立法律部门,它的许多规范也是从民事诉讼法中借用过来或经过某些变通借用过来的。”[xix]对此判断,学界基本上是可以达成一种共识的。其次,是保留“参照”还是改为“适用”。由于“参照”本身的模糊性,且避免与“参照规章”的混用,《行政诉讼法》改用“适用”也是十分妥当的。再次,用列举还是概括方式。在《行政诉讼法》修法过程中,有的同志提出,行政诉讼法虽然脱胎于民事诉讼法,但应当具有独立性和特殊性,不应完全参照民事诉讼法。而且经过二十多年的发展,最高人民法院针对行政诉讼中出现的问题出如了一系列司法解释,逐步摆脱了当初不参照民事诉讼法就无法可依的尴尬局面。建议行政诉讼法对审判组织、诉讼参加人、回避、开庭审理、诉讼中止、诉讼终结、财产保全、期间、送达等作出符合其自身特点的规定。[xx]从立法技术上看,将所有可适用于行政诉讼的民事诉讼法规定都纳入这次修法不合适。如何取舍,建议把握以下原则:一是属于行政诉讼法基本框架的重要程序制度的,要补充进来;二是两法中制度名称相同但内容略有不同的,要写清楚。除此之外,可以通过“一揽子”规定来解决。[xxi]《行政诉讼法》第101条听吸收了各方的意见,至少从目前看还是比较妥当的。

  

   第二,行政协议案件审理中的“参照”。

  

   在《行政诉讼法》改用“适用”来处理法院审理行政案件如何对待民事诉讼规范之后,最高人民法院在2019年《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议解释》)中,就法院审理行政协议案件过程中如何对待民事诉讼规范时又使用了“参照”。因涉及它与《行政诉讼法》第101条之间的关系,甚至关涉它的合法性,必须予以重视。《行政协议解释》相关条款涉及两个问题:(1)诉讼时效。即《行政协议解释》第25条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的,诉讼时效参照民事法律规范确定;对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的,起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”(2)其他诉讼程序。即《行政协议解释》第27条第1款规定:“人民法院审理行政协议案件,应当适用行政诉讼法的规定;行政诉讼法没有规定的,参照适用民事诉讼法的规定。”在这里,我们需要关注的问题是:(1)《行政协议解释》为何使用“参照”而不是“适用”?从最高人民法院公开的一些相关材料看,没有看到对这个问题的解释。(2)《行政协议解释》第27条第1款中“参照适用”,对此当如何解释?是否还存在一种非参照适用的情形?(3)《行政协议解释》这两个条款是否构成了抵触《行政诉讼法》第101条,如果不是,那理由是什么?这些问题有待于我们进一步思考。

  

   第三,修改可能有的意义或功能。

  

   《行政诉讼法》改《若干解释》的“参照”为“适用”,可以解读为立法机关想表达一种不同于《若干解释》的立法旨意。最高人民法院《若干解释》使用“参照”,为法院在审理行政案件时是否适用《民事诉讼法》相关法条保留了裁量空间,即“有条件适用”或者“有特别理由可以不适用”,《行政诉讼法》改为“适用”,可以理解为它收缩了法院的裁量空间,即法院必须无条件适用明确规定的《民事诉讼法》具体法条。由此可否得出一个结论:在行政诉讼是否适用以及多大范围内适用民事诉讼规范,立法进一步限缩了法院的裁量空间。这样的立法政策是否妥当,尚需要对司法实务作进一步观察。

  

   二、民事诉讼规范适用框架

  

   《行政诉讼法》第101条明确规定了“期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督”的诉讼程序,若《行政诉讼法》没有规定的,适用《民事诉讼法》的相关规定。从这一规定中我们可以看出:“期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等”涉及法院审理行政案件的诉讼程序,属于不完全列举的例示性规定。在适用过程中,有学者认为:“由于上述内容是不完全列举,对于其具体表述不应当作限缩解释。”[xxii]“人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督”则属于完全列举的例示性规定。

  

   (一)法定框架:诉讼程序

  

   诉讼程序,即与“期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等”相关的民事诉讼程序。这类诉讼程序与诉讼立法目的没有直接关联性,它可以适用于民事案件,也可以适用于行政案件。对于“期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行”程序理解与适用,一般来说争议不大,问题的难点在于如何确定“等”的内容。以下本文从相关判例切入,解释此处“等”中可能应有的内容。

  

   第一,原告法定代表人资格确定。

  

   《行政诉讼法》第25条第1款规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”因法人是拟制的“人”,所以当行政诉讼原告是法人时,其法定代表人代表法人行使诉权。但是,当法定代表人身份发生争议时,如何确定合格的法定代表人呢?《行政诉讼法》没有作出具体规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第60条规定,法人的法定代表人以依法登记为准。法定代表人已经变更,但未完成登记,变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的,人民法院可以准许。在四川科泰特种水产试验中心申请郫都区市场和质量监督管理局行政赔偿案中,法院认为,肖登连以其作为起诉人“注册资金101万的唯一合法法定代表人”而代表起诉人起诉,其并未提交起诉人现已经变更其为法定代表人之决议或者其他证据,或者其已获得起诉人授权代理起诉的证据,其以起诉人名义提起行政诉讼无事实和法律依据。[xxiii]本案中,谁是原告没有争议,但谁是原告法定代表人资格成为本案的争点。肖登连没有证据证明他是变更之后的法定代表人,依照《民事诉讼法》司法解释的相关规定,法院不予认可其法定代表人资格。

  

   第二,二审裁判的方式。

  

   《行政诉讼法》第89条规定了法院对上诉行政案件的四种裁判方式,但是,对于一审判决结论正确,但适用法律有瑕疵的情形,二审法院当如何裁判,《行政诉讼法》第89条没有作出具体规定。如在创博亚太科技(山东)有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、原审第三人张新河商标异议复审行政纠纷案中,一审法院以被异议商标构成《商标法》第10条第1款第8项规定的情形为由,判决认定被异议商标不应予以核准注册,虽然二审法院认定一审判决结论正确,但关于被异议商标构成《商标法》第10条第1款第8项规定的情形的认定不当。对于此种情况二审法院应当如何裁判,《行政诉讼法》未作出明确规定。《民事诉讼法》第170条第1款第1项规定,第二审人民法院对上诉案件,经过审理,原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第334条规定,原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确的,第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后,依照民事诉讼法第170条第1款第1项规定予以维持。基此,最高人民法院认为,二审判决应当依照和参照上述规定,纠正一审判决适用法律瑕疵后维持一审判决。[xxiv]本案中,一审法院认定异议商标符合商标法第10条第1款第8项规定的情形,不应予以核准注册,但二审法院认为一审法院引用法条不当。如果依照《行政诉讼法》第89条第1款第2项规定作出改判、撤销或者变更,都不是十分精当。因此,在再审中,二审判决获得了再审法院的支持。

  

   第三,非诚信诉讼。

  

诉讼必须诚实信用,不得滥用诉权。近十年以来,在行政诉讼中“非诚信诉讼”时见报端。但是,《行政诉讼法》对此行为如何处理却没有作出相应的规定。在胡亚芬与宁波市海曙区人民政府鼓楼街道办事处等法定职责履行行政纠纷再审申请案中,是否缴纳诉讼费,原告胡亚芬最为清楚,若缴款手中就有凭据,一审法院在当事人未提交缴款单据的情况下,开庭时向胡亚芬本人进行核实,但她拒不正面回答,也未在法庭规定的时间内将相关情况予以告知,对此,法院认为,诉讼参与者应诚信诉讼。诚信诉讼要求诉讼参与方在诉讼过程中,如实陈述和举证,合法合理行使诉权。根据《人民法院法庭规则》等的相关规定,当事人和其他诉讼参与人必须听从审判长或者独任审判员的统一指挥,遵守法庭纪律,维护法庭秩序,回答法庭正常提问。本案胡亚芬诉讼费是否正常缴纳,关系到诉讼能否正常进行,法庭应予以查实。胡亚芬的行为明显违反诉讼诚信规则,也违反相关庭审纪律,应承担相应不利后果。故一审法院在上述情形下,确认胡亚芬未按规定的期限预交案件受理费而裁定作撤诉处理并无不当。据此,再审法院认为一审法院按照撤诉处理的裁定事实认定清楚,程序合法,适用法律正确。胡亚芬的再审申请不符合行政诉讼法91条规定的情形。依照行政诉讼法第101条、民事诉讼法第204条第1款之规定,裁定驳回胡亚芬的再审申请。[xxv]因《行政诉讼法》没有规定,所以法院认为《民事诉讼法》第13条可以适用本案。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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