摘要:  风险预防不同于危险防御，其适用于科学上不确定的风险行政领域，在我国具有法律原则的重要地位。为了更好地保护基本权利，国家可以根据预防原则设计风险预防机制，并在特定条件下采取一定的风险预防措施。但因为风险的不确定性，国家在采取风险预防措施时存在较大的裁量空间，也容易侵害经营自由、科研自由或引发贸易纠纷。故而，如果某产品有潜在的负面效果，经风险评估判明存在科学上的不确定性，方可决定采取风险预防措施。在采取措施时，国家应当遵守比例原则、平等对待原则等要求，应当说明理由，保障公众的参与机会，并根据情况变化在事后进行评估与调整，以提高措施的可接受性、充实风险信息。在风险预防措施的合法性引起争讼时，因存在科学上的不确定性而难以适用客观性举证责任，应由双方主体在各自的责任范围内举证说明，以帮助法院解明案情，适时作出裁判。

　　 关键词:  风险行政法；风险预防；科学原则；比例原则；举证责任

　　 未雨绸缪、防患于未然，虽然是易为国人接受的观念，但真正付诸实施却可能引发限制自由等诸多法律问题。这些问题在风险规制中常有体现，而国际贸易争端又是其双刃剑效果的典型例证。在风险行政中，风险预防能享有何种法的地位，其实施的条件、强度、界限、发生争讼时的举证责任等问题，因国别、措施对象或领域不同而有差异。现有相关研究虽然不少，但仍有推进的空间。本文拟从行政法的角度对风险预防的这些基础问题进行剖析。

　　 一、风险预防在公法上的问题

　　 一般认为，预防原则起源于1970年代德国的事前考虑原则（Vorsorgeprinzip），[1]逐渐作为欧洲的环境政策发展起来。[2]1992年《里约宣言》第15条原则表明：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”[3]这一规定虽然没有使用预防原则的表达，但已清楚地揭示出其基本内涵，成为较为普遍接受的风险预防原则定义。此后，区别于防止原则的预防原则日渐推广。

　　 （一）风险预防的特性与界定

　　 预防原则（precautionary principle）是与防御原则（preventive principle）相对而言的，两者的区分建立在风险与危险区分的基础上，前者是预防风险的原则，后者是防御危险、防止危险或危害的原则。也就是说，预防原则或者更准确地说风险预防原则，是指通过一定措施尽可能排除、降低风险，预防在危险阈以下阶段发生有害影响。危险防御原则适用于确定性的领域；而风险预防原则适用于不确定的领域，将来很可能发生损害健康，或者以现有的科学证据尚不足以充分证明因果关系的成立，为了预防损害的发生而在当前时段采取暂时性的具体措施。[4]区分风险预防与危险防御的最大好处在于，可明确区分裁量领域与羁束领域。在传统上一般认为，危险防御属于国家保护义务的射程，属于羁束的义务领域，其他领域则为裁量性权限的领域（见表1[5]）。[6]

　　 表1预防原则的本质要素与类似概念的关系

　　 科学确定性的程度 可能性

　　 措施

　　 适用的原则

　　 科学上的确定性 危险 危险防御措施 危险防御原则 事前考虑原则

　　 科学上的不确定性 风险

　　 风险预防措施

　　 风险预防原则

　　 无科学信息 未知 — —

　　 风险预防原则在国际文件中有着不同的表述，有的直接写明“预防原则”，有的写为“风险预防径路”（precautionary approach），有的写为“风险预防措施”（precautionary measures），有的没写“风险预防”但有类似的规定。这些表述或强或弱地表达了风险预防的理念，同时也体现了风险预防原则被接受的程度和效力强度。[7]预防原则和预防径路均偏于原则性，可发挥指导作用。是否采取预防措施则需逐案而定，而预防措施则是在特定情形下方可使用的较为具体的方法。美国学者莫里斯（Julian Morris）将其分为强预防原则与弱预防原则，前者是指只要不确定没有危害，就不得采取行动；后者是指缺乏充分的确定性就不能给预防有害行动提供正当性。[8]弱预防原则要求政府警惕风险，风险的不确定性并不能成为政府不采取监管手段的理由，预防性监管手段要以成本效益分析为标准，这在事实上也为很多国家所采用。虽然弱预防原则也有争议，但争议更大的是强预防原则。[9]支持强预防原则实际上是两害相权取其轻的结果。在法学上需要做的是明确风险预防的条件、强度和界限。

　　 （二）可能的风险预防措施

　　 根据风险预防原则而采取的防止风险发生的具体措施，可称为风险预防措施。[10]现实中有不少措施都有预防效果，却未必能称作“风险预防措施”。当然，不同的人可能有不同的认识和界定。笔者所理解的风险预防措施具有以下几方面的特征：首先，风险预防措施是面向未来的措施。那种针对过去行为的措施，例如行政处罚是对私人过去的违法行为所实施的制裁，即使被认为具有预防再犯的功能，也不是风险预防措施。其次，风险预防措施是针对不确定性风险的措施。那种针对确定危险的预防措施，属于防御危险措施。例如，警察将醉酒的人带回警局约束至酒醒为止，约束措施是针对人身危险的，不属于风险预防措施。再次，风险预防措施是旨在预防的措施。如果只是风险设施的正常管理，例如，设置生产经营一般许可、例行安全检查等，虽然贯彻了预防理念，具有预防功能，但鉴于其已普遍实行，不容易成为特别问题，也可以不作为风险预防措施来对待。预防目的较为明显的风险预防措施常常带有临时性、特殊性，例如强化检疫措施、特殊时期限制特定产品进口的措施等。永久性措施也无法通过比例原则的审查。

　　 在我国的实定法上，体现风险预防原则或理念的地方有很多，但具体的风险预防措施并不是很多，大致可分成以下几种：第一，事前的安全评估。在我国《食品安全法》上，对于所谓“三新食品”（即“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种”），应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料（第37条）。常规的食品只需要符合相关的标准即可，而“三新食品”则要提交安全性评估材料。第二，特殊设施产品的许可制。例如，《生物安全法》第23条第1款规定：“国家建立首次进境或者暂停后恢复进境的动植物、动植物产品、高风险生物因子国家准入制度。”普通的货物产品入境只需履行通关手续、缴纳关税即可，而首次入境的这些生物产品等则需经安全审查后方可批准。第三，特别标示义务。对于转基因食品的安全性历来争议较大，在销售阶段，《食品安全法》采取的措施是，“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示”（第69条）。如此，消费者可自主选择。而在生产阶段，《种子法》第15条、《畜牧法》第20条、《渔业法》第17条第2款等都要求对转基因种子、转基因畜禽品种、引进转基因水产苗种等进行安全性评价。第四，临时限量值和临时检验方法制度。例如，《食品安全法》第111条规定：“对食品安全风险评估结果证明食品存在安全隐患，需要制定、修订食品安全标准的，在制定、修订食品安全标准前，国务院卫生行政部门应当及时会同国务院有关部门规定食品中有害物质的临时限量值和临时检验方法，作为生产经营和监督管理的依据。”[11]

　　 （三）风险预防提出的挑战

　　 风险是将来发生损害的可能性，一旦这种可能性成为现实，那就是实际损害。风险预防的目的并不是将风险降为零。因为从事实上来说，即便根据预防原则采取措施，也不可能将未来可能发生风险的根源在当前消除为零。如果将预防目的设定为消除风险，并据此采取措施，将导致整个市场的崩溃。

　　 风险预防有其两面性。安全是一项重要的国家任务，风险预防被设想为有助于降低风险、确保安全。然而，风险预防措施也可能对既有的利益和价值构成威胁，在采取预防措施之前对此应有正确的认识。对于社会而言，风险预防措施限制个人自由，破坏自由市场。生产流通的自由是市场经济的一项本质要求，即便可能发生损害或事故，也可以由事后的损害赔偿机制予以填补。但采取预防措施之后，将限制经营自由乃至研发自由，可能导致无法开发、无法生产、无法流通。对于政府而言，风险预防原则的采用将使国家权力膨胀，破坏既有的权力运行规则。按照传统行政法的要求，行政的功能主要在于防御、消除危险，只有在确实可能发生损害时，行政才能设定许可进行预防，在发生损害时采取制裁措施，消除影响。而根据风险预防要求，尚未有危险的确证，也可以采取预防措施，行政权行使的可能性大大增加，权限行使的条件也更为宽松。“预防性规范只能提到一些目标，列举一些要点，它们都是在实务中需要优先考虑的因素。由此，这样一种行事方案只能在很小一部分上通过民主程序来确定。”“由此，预防性国家行为陷入一种两难境地。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中，它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质，同时，也在部分程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制，而这些机制正是为了限制国家权力，保护个人自由而发展出来的。”[12]也正因为如此，各国对于风险预防原则采取了不同的立场。

　　 风险预防原则在国际上争论较大，主要涉及不同的理念和贸易摩擦问题。[13]在美国，通常只能在一定条件下才能采取“预防措施”，换言之，没有明确的科学证据而采取临时的措施并不是一般原则，而只能根据个案来判断。在WTO中，它也只是作为贸易上的例外措施来对待。但在欧盟，风险预防原则被确认为一项基本原则，欧洲法院在其判例中将预防原则作为习惯法的一项原则来适用。2002年欧盟《通用食品法》（General Food Law）第7条明确规定了预防原则。该条第1款规定：“在特定情况下，根据对现有信息的评估，可以确定存在危害健康的可能性，但尚无科学证据证明其确实存在，这时，基于高水平地保护健康的必要，可以采取临时性风险管理措施，然后再根据进一步的科学信息作更为广泛的风险评估。”[14]总体而言，欧盟国家容易接受较强的风险预防原则，而美国则坚持防御危险原则，更易于接受弱意义上的风险预防措施。我国则相对接近于欧盟国家的做法。

　　 二、风险预防的容许性

　　 鉴于风险预防有可能限制自由和权利，而且在不确定的情形下即可采取措施，其容许性便成为首要问题。具体而言，首先是风险预防能否得到容许，有无法律根据；其次是在何种情况下能够容许。

　　 （一）风险预防的法律根据

过去曾将风险预防问题作为立法裁量问题来对待，是将风险作为规制对象，还是由社会继续承受，首先交由立法者判断。但鉴于科技应用的危害性，应当从多元行政法律关系的角度来把握风险问题，(点击此处阅读下一页)