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王贵松:风险行政的预防原则

更新时间:2021-02-28 21:26:02
作者: 王贵松  
这种要求在我国的实定法之下也是成立的。笔者下面对其他几项原则略作展开。

  

   (一)比例原则:风险预防措施的权衡

  

   对于基本权利、法治国家而言,在意识到预防原则的问题后,最根本的追问在于:在何种情况下,防止将来发生实际损害的目的能成为将投入权力性手段正当化的条件?国家的权力性手段限制个人的基本权利时,要有法律上的根据,要有超出基本权利所保障利益的实质性正当化理由。比例原则在预测问题上的定位是这种实质正当化理由的具体化。[30]也就是说,应当对风险预防措施进行合比例性审查。首先是适合性审查,即容许的手段有助于规制目的的实现;其次是必要性审查,即容许的手段在实现规制目的上属于必要最小限度者,对受规制者只构成最小侵害;最后是均衡性审查,即容许的手段所促进的规制目的具有优于所限制的基本权利的价值。不过,比例原则与预防原则并不只是限制与对抗的关系,也有补充与协作的关系。“在根据预防原则要求必须限制权利自由的行使时,放宽比例原则限制的严格程度也是充分可能的。这就意味着对于国家和政府的介入行为合比例性要求,预防原则在放宽其比例性要求的方向上发挥作用。在适用比例原则之际,例如在适合性原则的适用上就不严格追问目的与手段有无合理的关联性,在适用必要性原则时不严格追问替代手段是否为必要最小限度。”[31]

  

   《欧委会通讯》同时使用了合比例性(proportionate)和成本效益分析(examining costs and benefits)这两个概念。[32]其中,合比例性或均衡性原则意味着要求风险预防措施与选择的保护水平相适应。风险鲜有被削减为零(亦即零风险),但不完整的风险评估可以在很大程度上缩减风险管理者的选项范围。以全面禁止应对潜在风险并不具有均衡性,但在一定情形下,它是潜在风险惟一可能的应对方式。而成本效益分析则要求比较采取行动与不采取行动的总成本,包括短期成本和长期成本。这不仅仅是经济上的成本收益分析,其范围更广,包括非经济性因素,诸如可能选项的效率及社会的可接受性等。如果在科学上原本就是不确定的,就不能作出正确的衡量。所以,《欧委会通讯》也只是要求“检查”。

  

   对于这两个概念之间的关系,一般认为,比例原则在大陆法系得到广泛承认,而成本效益分析则在英美有较多的应用。在欧洲一体化的过程中,成本效益分析与比例原则有一定的融合。在比例原则的框架下可以采取成本效益分析,使比例原则的衡量更为精细化。在《欧委会通讯》中,成本效益分析可以理解为比例原则在风险管理中的特定表现形态。但是,面对科学上的不确定性,严格适用比例原则、采取成本效益分析都是不可能的。当然,这也并不意味着采取风险预防措施无需考虑比例原则的要求。

  

   正是因为风险区别于危险,通常适用于危险防御中的比例原则并不能直接适用于风险预防措施的评价。比例原则在德国的风险预防中存在两种变体。一种是小型比例原则,亦即将比例原则限定于个别事例,仅以风险设施影响领域中具体的污染状况为审查对象,也就是对各个个别设施现在的污染状况、通过预防措施减少污染负荷的程度、实施措施的经济费用以及其他选址上的利益和不利等进行衡量。另一种是大型比例原则,不以各个设施的污染状况、回避排放的费用为问题,而是将各个设施类型、各地域,进而是整个联邦的排放量、减少排放的整个费用,以及不采取预防措施时预想侵害的整体规模等作为考虑因素。预防措施通常是根据法律的具体化规定来实施。对于这种具体化规定,德国联邦行政法院和学说的通说均认为,因事前预防时存在不确定性,应以大型比例原则为原则、以小型比例原则为例外进行审查。之所以将根据具体化规定作出的事前预防作为对象,与其说是因为个别设施导致具体的损害,不如说是因为不能确定归责于各个设施,多个设施共同引起的风险,一定设施带有倾向性风险的潜在性。对于多个设施在整体上导致的风险,即使对个别设施科以个别措施,正是因为其整体性,就不可能查明各个措施有多大的降低风险的效果。所以,除了非典型的状况外,通常无法进行小型比例原则的审查。一般以对各相关设施类型的所有设施平等地课予要求为前提,如果风险的整体降低与平均企业的整体费用成比例,就认为基于此对个别设施的要求也是合比例的。[33]

  

   合比例性分析原本就是一件较为复杂的工作,面对不确定的风险,将更加难以精确操作。风险预防措施的合比例性分析可能是风险与风险的比较分析(与其他具有相同效果的产品或物质进行比较)、风险与收益的比较分析、限定风险的成本与收益的比较分析。国家需要在风险的成本、潜在的收益、引发新风险的可能及其损失大小、经营自由、风险设施的其他替代方案等诸多因素之间作出适当的比较与衡量。也正因为如此,国家在比较衡量上有较大的判断余地,司法机关也很难展开高强度的合比例性审查,更多地是判断过程性审查。

  

   从法学的角度而言,根据比例原则的要求,行政介入的强度应与风险的不确定性程度相适应,在风险的比较衡量上,大致可以分为以下几种情形,其间也有一定的梯度:第一,能将削减第一次性风险的处置予以正当化的情形是,什么也不做时,事后再努力削减风险,就会高度盖然性地失败,因而,可能产生不可逆转的结果。例如,对人身健康产生持续的损害。这时的适当措施是对产品作出高权性警告、设定容许摄取量或界限值、在获得风险的进一步知识之前暂时禁止等。第二,不能充分预见有问题的技术或物质的事后影响,因而不能充分有把握地确定不可逆转的结果,这时因介入程度强的控制而产生第二次性风险,即因控制失误而产生成本的问题。如此,在风险管理中,就变成以风险观察、研究措施来应对。可以考虑的措施还有,强化与相关人的协议,课予风险附随研究义务、标识义务,以及作出关于风险认知并不充分的高权警告。第三,只有在风险状况广泛解明时,才能考虑禁止制造和销售,课予回收义务等不可逆的终局性措施。[34]

  

   (二)正当程序原则:风险预防的学习过程

  

   风险预防措施虽然旨在保障重要法益、确保安全,却是以限制自由、侵害权利为代价的,故而,应当遵循正当程序要求。同时,风险预防措施是决策于未知之时,应当将风险预防措施作为整个学习过程中的一环,藉由程序的展开收集更多的信息,提升预防措施的有效性,并及时调整措施。

  

   1.说明理由和公众参与

  

   应当承认的是,风险预防措施在实体上是不容易受到控制的,故而,正当程序的要求显得尤为重要。决策者可能基于自己的某种偏见利用已有的信息优势轻易就采取风险预防措施,而要想作出反驳就需要更多的信息作支撑。为了缩小双方的信息鸿沟,应当要求行政机关在采取风险预防措施时说明理由,就措施的法律依据、科学依据和可能效果作出说明。如果行政机关要排斥风险评估的结果,那更是有义务就自己的立场附具特别理由。欧洲初审法院曾指出:“说明的理由必须具有至少与有关意见相称的科学水平。在这种情况下,该机构可以采用同一专家委员会的补充意见或其他证据作为其依据,其证明价值至少与有关意见的证明价值相当。”[35]另外,因为风险规制本身就是可变的,如果存在少数意见,也应当记录在案,以便为将来可能的研究或变革提供一定的线索。

  

   在采取风险预防措施的过程中,应当尽可能确保所有阶段的透明性,让可能的利害关系人得到参与的机会。这样才能有助于把握公众对风险的容许度,并就选择的保护水平、实施措施的社会成本等获取利害关系人的理解。如此,“通过要求决定作出必须遵循一定的约束程序,而不是指向特定的实质决定,该原则能使人们以更少偏见的方式产出信息并对信息作出评价”。[36]

  

   2.事后的评估与调整

  

   根据预防原则采取的预防措施一般是一种临时措施,而不能无限期地实施下去。这也是比例原则的一项要求。行政机关应当根据科学的发展变化,周期性地对预防措施展开评估,看其是否仍然有存在的必要,必要时修正或者废止预防措施。例如,为了防止进口食品受到病毒感染,临时禁止进口,但又不能永远禁止,而应根据情况的变化作出新的风险评估,适时改变当初的临时禁止措施,否则将损害贸易自由原则和进口商的利益。国家对其所作出的预防措施负有检视的义务。只要科学信息不充分、不确定,而风险仍被认为太高而让社会无法承受,该措施仍需维持。

  

   四、风险预防措施合法性的举证责任

  

   行政机关根据风险预防原则采取预防措施,措施的合法性也时常会引起争议。在诉讼中,如何证明风险预防措施的合法性、举证责任如何分配,成为一个现实而棘手的问题。

  

   (一)《欧委会通讯》中的举证责任倒置

  

   在风险规制中,是由风险规制的一方,还是由制造出风险的一方来证明是否应当容许进行有风险的活动,就是举证责任的分配问题。按照正常的理解,因规制机关认为某活动带有风险而采取预防措施,限制了风险设施的运营自由等,故而,应由规制机关来证明风险的存在,证明采取风险预防措施的必要性。弱预防原则倾向于由规制机关来承担,而强预防原则倾向于由风险制造者来承担举证责任,后者就被理解为举证责任的倒置。

  

   《欧委会通讯》在第6.4项中专门规定了举证责任问题。它区分了两种情形。一种是许可制的情形。欧盟规则和许多第三国规则常常要求,药品、杀虫剂、食品添加剂等产品在获得批准之后再投放市场(肯定列表制)。这是通过由产品供应者提出科学证据来适用预防原则。这种举证责任的转换特别适用于事前就被认为是危险的,或者一定量摄取后就产生潜在危害的物质。这时,立法者为了预防,在证明安全之前就视为有害,将举证责任课予产品供给者一方。因此,要由企业界承担风险评估的科学工作,而非政府一方。只要未能判断出人类健康的风险具有充分确定性,除了用于试验目的外,立法者就在法上不赋予使用该物质的许可。另一种是没有事前批准程序的情形。这时,产品供应者则要向利用者、私人、消费者团体、市民或公共机构证明产品或其制造过程造成的危险性质或风险水平。在预防原则下采取的行动中必须在一定情形下包含一个转换举证责任的条款,将举证责任课予生产者、制造者或进口商。但这种义务并不能作为一般原则在体系上予以考虑,而应该在一案一议的基础上考察其可能性。

  

   但即便如此,在司法实践中,欧洲的法院对于依据预防原则承认举证责任的倒置表现出厌恶之感。例如,欧洲初审法院在磷脂质(Artegodan)案中明确予以拒绝:“在有科学上不确定性的情形时,医药产品效能或安全性有合理怀疑,可以将预防措施正当化,但这与举证责任的倒置不可等同视之。”欧洲人权法院也是予以拒绝,国际海洋法法院和海牙国际法庭也同样如此。在乌拉圭河纸浆厂案中,海牙国际法庭认为,预防径路即使在法规的解释和适用上是适当的,它也不允许转换举证责任。[37]由此也可以看到,如何理解举证责任倒置的做法已成为一个现实的争议。

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本文责编:陈冬冬
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