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王贵松:风险行政的预防原则

更新时间:2021-02-28 21:26:02
作者: 王贵松  
进行利害调整,设定国家的风险预防义务并为其提供积极根据。

  

   对于预防原则的根据,存在防御义务说、基本权利保护义务说等观点。防御义务说是将危险防御原则与风险预防原则作为一体来把握,认为国家具有保障安全、防御危险的义务。而基本权利保护义务说认为,基本权利保护义务可为预防原则提供根据,但仅此还不充分,仍然存在应保护到何种程度的问题,因为基本权利保护义务对于防止因果关系明确的危险也是充分的根据。但可以将基本权利保护义务理解为要求在法和事实上都尽可能最大限度实现的一项原理,也就意味着是最适当化的要求。在不确定或未知的状况下,也必须尽可能消除侵害基本权利的风险。要履行基本权利的保护义务,就要对其他人的行为进行规制,而其他人的行为也应给予最大限度的尊重,故而就需要在两者之间进行调整。但即便如此,必须尽可能消除发生损害的可能性,这一点并没有发生变化,因而,预防原则仍能在基本权利保护义务中找到根据。虽然从基本权利保护义务未必始终能推导出采取预防行动的要求,但要求采取合乎预防原则的行动却是宪法的要求。[15]在我国宪法上,可以第33条第3款(国家尊重和保障人权)为风险预防提供依据。虽然在制宪史上增修这一条款可能并未考虑过风险预防问题,通常国家对人权的保障也仅限于防御危险,但这并不妨碍其客观上承担为风险预防提供依据的功能。在科技风险日益现实化之后,这一条款也能产生新的要求,可以降低对危险盖然性的要求,以更有实效性地提高国家对人权的保障程度。当然,为风险预防提供支持的国家保护义务,并不能产生直接的效力,更多地是课予立法机关通过立法履行其保护的义务。

  

   早期的风险预防是作为一种政治指导原则在保护健康和人类环境的立法中发挥作用,是一种启示性的政治原则,并不具备任何法律特征,之后才转化为真正的法律原则,即规范性法律原则,并具有了以下三种表现形式:一是以法条形式表现的原则;二是结构性原则,即以某些法律规范为基础并且使其合法化的一般性指导思想;三是一般性法律原则,可以一般化普遍化,对法律适用和法律发展都具有普遍的指导意义。[16]

  

   风险预防原则意味着,如果不采取任何行动而任由风险发展,将会产生实际损害,但究竟要采取什么样的措施,风险预防原则并没有积极的答案。风险预防原则在精确性、规范程度上的确不高,无法像比例原则、诚信原则那些一般法原则发挥功能。比例原则、诚信原则是以能在法上采取行动(权限、权利的存在)为前提,是制约该行动的法原理,因而,就能对违反它的行为作出违法的判断。但预防原则只不过是赋予行动的方向性,没有可以采取预防行动的权限原本就不能采取预防行动,预防原则并没有制约既有权限行使的功能,也不能因为不采取预防行动就直接作出违法的判断。因而,预防原则缺乏法的拘束力。[17]但这并不意味着预防原则失去了法原则的意义。它是风险行政的一项基本原则,虽然无法从中直接导出权利义务的法效果,但这也是原则的一项特性。预防原则具有重要的体系形成功能、解释指针功能、法政策功能等,有助于使规制手段的相关讨论结构化,容易形成体系,在缩减裁量空间或判断余地时可发挥重要作用。[18]

  

   我国的很多立法都使用了“预防”一词,但属于本文风险预防意义上的“预防”并不是很多。近些年,风险规制的相关立法多将风险预防作为原则来定位。《环境保护法》在2014年修订时首次明确了预防原则,该法第5条规定:“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”[19]《食品安全法》在2015年修订时也确立了预防原则,该法第3条规定:“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治,建立科学、严格的监督管理制度。”2017年《核安全法》第4条第2款规定:“核安全工作必须坚持安全第一、预防为主、责任明确、严格管理、纵深防御、独立监管、全面保障的原则。”2018年《土壤污染防治法》第3条规定:“土壤污染防治应当坚持预防为主、保护优先、分类管理、风险管控、污染担责、公众参与的原则”。2020年《生物安全法》第3条规定:“生物安全是国家安全的重要组成部分。维护生物安全应当贯彻总体国家安全观,统筹发展和安全,坚持以人为本、风险预防、分类管理、协同配合的原则。”该条明确使用了“风险预防”的概念。由此可见,我国已在风险行政法领域广泛承认预防原则,只是这一原则的内涵、要求、适用条件等尚需进一步明确。

  

   我国的风险预防原则大致在两个层面上发挥作用:一是作为整体风险行政的理念和指导原则;二是为具体的风险预防措施提供立法根据。从理论上说,风险预防措施作为一项侵益性措施,仅仅有宪法的原则性规定和法律原则的规定是不够的,还应当根据侵害保留要求,具有具体的法律根据,亦即要在具备明确的法律要件和法律效果的法律上找到行为根据。

  

   (二)风险预防措施的启动条件

  

   面对何时、如何适用风险预防原则的诸多争议,2000年2月2日,欧盟委员会发布了《关于风险预防原则的通讯》(Commission from the European Communities on the Precautionary Principle, 2000,以下简称《欧委会通讯》),意在给欧洲议会、欧盟委员会以及各成员国提供一般性指针。按照《欧委会通讯》第5.1条的要求,要援用预防原则,须具备以下三方面的条件。

  

   第一是潜在负面效果的确认。在决定采取措施之前,应当确认某现象的潜在负面效果。为获取对其效果的更为完整的理解,要实施科学的探究,对有关风险的科学数据作出判断。不待追加信息,即决定展开探究,这是与具体的风险感知紧密地结合在一起的。不过,在损害的严重程度上,《里约宣言》第15条原则要求的是“严重或不可逆转损害的威胁”,而《温斯布莱德声明》[20]要求的是“损害人类健康或环境的威胁”。故而,前者被纳入弱预防之列,而后者则被纳入强预防之中。相对容易接受的是前者。如果有威胁即可采取风险预防措施,而不论威胁大小,则容易侵犯其他重要权益。通常而言,权益越重要,即使发生损害的可能性小,采取风险预防措施的可能性也大。《欧委会通讯》提及的标准只是“选定的保护水准”(the chosen level of protection, §3, §5)或“适当的保护水准”(the appropriate level of protection, §6.3.1)。相较于“严重或不可逆转损害的威胁”,“选定的保护水准”是“规范性、政治性的,与客观的科学判断具有对照性”。“选择越高的‘保护水准’,预期的损害就越容易与其相抵触,通过这一基准的障碍就越低。在这一意义上可以说限定预防原则适用的损害对象意义相当小。”[21]

  

   第二是科学的评估。风险预防并非纯粹的臆测或假设。没有任何科学根据,仅为假定的风险,应当排除在预防原则的适用范围之外。在考虑预防措施对环境、人类、动植物健康的保护是否有必要时,应当根据可及的数据对潜在的负面效果展开科学判断。在决定是否启动预防原则时,在可能的情况下应当考虑实施风险评估。虽然不可能在所有情况下完成综合性的风险评估,但应当努力评估有用的科学信息。

  

   第三是科学上的不确定性。这是指运用科学方法难以证明某种原因行为与损害结果之间的因果关系。也正是在这一点上,风险预防措施突破了传统行政法的确定性要求,给私人的权利保护提出了严峻的挑战。一般来说,科学的不确定性(uncertainty)分为认识的(epistemic)不确定性和可变的(variability)不确定性。认识的不确定性是“因知识的不完备而引起的不确定性,可通过更多的研究和实验来减少”;可变的不确定性是“由于固有的可变性而产生的不确定性,特别适用于人类和自然系统,涉及社会、经济和技术发展”。[22]可变的不确定性是内在于事物本身的,无论人类如何努力,也无法认识、预测和控制。这两种情形都是风险预防所要面对的情形。不确定性不等于一无所知,“谁也无法预见、设想的事情,原本就欠缺事前注意的条件,因而,也不能以预防原则加以应对”。[23]在风险分析中,不确定性是附随于风险评估而产生的。“科学上的不确定性通常源自科学方法的五个特质,即选出的变数、实施的测定方法、抽选的样本、使用的模型、采用的因果关系。”科学上的不确定性产生于对既有数据或若干相关数据的欠缺展开讨论,不确定性可能与分析的定量或定性因素相关联。风险管理者根据判断者提供的科学见解采取措施时,应当充分理解这些不确定因素。“对于因果关系等在科学上的不确定性将来也未必能解明,有时解明也要长期的时间。这时,预防原则上的措施就有可能半恒久化,实际上发挥着与强预防原则相同的效果。”[24]

  

   按照科学的要求,国家应当依据科学根据作出风险预防措施,如果没有明确的科学根据原则上就不应该采取风险预防措施。但是,“在基础性资料极为不足的情况下,风险评估是有困难的”。[25]在发生诸如疯牛病、禽流感等新型疾病时,在早期阶段并没有充分而明确的科学根据,但多数国家还是不会等待科学根据明朗之后才采取措施的。增加消费者的不安和不信也是有危险的。原则上应该承认可以采取预防措施,然后再尽可能地进行风险评估,继续收集信息,再对原来采取的预防措施进行重新评估,并及时作出调整。这是基于消费者生命健康的重要性而应该采取的积极措施。有学者甚至认为,为了确保食品的安全,防止事故的发生,只要对其安全性有怀疑,即应予以规制。[26]但是,这里的怀疑是需要一定的合理性根据的。

  

   “风险预防原则提倡的对科学证据依赖程度的弱化并不是人为的结果,而是由风险的不确定性与科学技术的有限性所决定的,决策者只能顺应这一客观事实,尽可能将风险降到最低限度。”[27]风险的不确定性并不意味着采取风险预防措施的决定可以沦为政治决定。“对于得出某些结论,科学家还没有达成一致,至少还没有形成明确和稳定的大多数。因此,决策者必须对特定情况进行研究,根据最可靠的证据和最可信的科学方法作出决策。”“决策者必须根据一般环境知识和环境保护提出的问题采取措施。所有的环境事务决策都必须得到公众的支持。科学家的作用不仅包括就具体问题向决策者提供信息,而且包括对公众和那些作出正式决定的人进行一般环境教育。”[28]这也要求行政机关在采取风险预防措施时不仅要遵循科学原则的要求,还要保持公开性、透明性和参与性。

  

   三、风险预防措施的合法性

  

风险预防毕竟是一项法的原则,只是提示了未来行动的方向和部分考虑因素。行政机关根据风险预防原则采取措施在保护水准、预防措施的选取上有较大的裁量空间,其合法性也很可能成为问题。根据预防原则采取措施,《欧委会通讯》要求满足以下原则:合乎比例(proportionate);非歧视(non-discrimination);一贯性(consistency);成本效益分析(examining costs and benefits);重估(review)。[29]其中,非歧视原则意味着只要没有客观的根据,就不应对相同的状况作区别对待,对不同的状况作相同处理;一贯性原则意味着采取的措施应与在所有科学数据可用的相同状况下已采取的措施在性质和范围上保持一致。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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