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余盛峰:卢曼社会系统论视野下的法律功能

更新时间:2021-02-27 10:46:47
作者: 余盛峰 (进入专栏)  

   (四) 法律期望的时间维度与社会维度

   因此,卢曼认为,法律乃是以一种规范性(反事实性)的方式稳定社会期望,即使期望失落,它仍要维持此种期望,从而提升对未来的时间拘束,这就与一般社会习惯的“任意偏好性”产生了区别[1]157。反事实性的法律规范,伴随其不断的延伸和密集化,会在社会维度不断制造新的共识和分歧[1]157。人们围绕法律是否“支持或反对某种期望”,在社会层面引发顺从和反抗的不同态度,引燃社会的紧张状态,并由此推动历史演化的分叉[1]157。

   法律对社会沟通产生时间拘束,而时间拘束则会带来相应的社会性成本。社会沟通的时间维度与社会维度,在经验层面无法相互隔绝[1]157。法律作为一种时间拘束形式,同样涉及时间维度与社会维度之间的紧张状态,而法律正要在社会复杂性不断提升的条件下,仍然能够承受住这样的张力[1]157。为了能够承受这种紧张状态,法律逐渐形成了两种区分的结合:即认知性期望和规范性期望的区分与法/不法代码的区分[1]157。正是借助于这两种区分,法律系统才能成功维持住时间拘束。在具有张力的时间维度和社会维度之间,沟通的事物维度承担了平衡的功能,而这一事物维度,在卢曼看来,就是“法律系统”这一系统指涉本身[1]158。

  

   三、法律系统的功能唯一性

   (一) 复杂社会的信任机制:规范性期望稳定化

   卢曼提出了一个极为深刻的观点,他认为,法律实际只承担一项功能,而不是多项功能⑥。从作为全社会的功能系统的分出角度而言,法律系统只能承担一项功能。因为如果多项功能交叠,就必然会导致法律系统边界划定的不确定[1]159。

   对法律功能的分析可以“在两条不同的轨道上进行”[1]158。从抽象层面来看,法律功能与时间拘束带来的社会成本有关;从具体层面来看,法律通过对沟通的时间、事物和社会的一般化作出规制,实现了使规范性期望稳定化的功能[1]158。法律让人们可以事先知道,哪些期望可以获得社会的支持,哪些期望则不行。正是有了规范性期望的确定性,人们可以更坦然地面对日常生活中期望的失落,这种失落不但不会让人蒙羞,反而会因为对法律的信任,从而可以在更高程度上形成社会信任[1]158。卢曼意识到,在高度复杂的现代社会中,信任的个人机制或互动机制已不再够用,必须通过法律信任来建立社会信任[2]。也正是在这种背景下,现代社会的法律信任危机,会远远超越法律自身的危机[1]158。

   (二) 认知性期望与规范性期望

   传统法理学通常借助一些本体论概念来界定法律规范⑦,而卢曼则通过引入一项区分,即对期望失落情况下的两种行为可能性进行区分,重新界定了规范的含义:一种行为可能性是在失落之下放弃期望;一种行为可能性则是在失落之下仍然保持期望。卢曼认为,前者的期望是认知性(事实性)的,后者的期望则是规范性(反事实性)的,而法律就是一种典型的规范性期望⑧[1]159。在卢曼看来,规范实际就是一种区分,它是对规范性和认知性(事实性)的区分,它在标示出区分一面的同时,也隐含了对区分另一面的否定。“规范”作为对规范性的标示,同时也是对事实性的反对,所以成其为一种“反事实性”的期望。当然,卢曼认为,法律通过对规范性/事实性这区分两面的观察和选择,始终也对两者过渡的可能性保持开放状态[1]159。

   简言之,在社会系统论视野下,规范乃是一种反事实性的、稳定的期望。它无需考虑规范被遵守的具体动机,恰恰相反,规范要实现反事实性期望的功能,正是无须去考虑这些动机[1]159。也正是在这个意义上,卢曼指出,规范的概念不能借助制裁的威胁和制裁的实施,来加以定义⑨[1]160。

   规范所要实现的功能,并不是去指引守法的动机,因为守法动机存在非常大的随机性。相反,规范的功能是实现反事实性期望的稳定化,由此确保不需要具体动机的指引[1]160。换言之,规范本身并不保证行为的合规范化,但它会保障那些对此作出期望的人,使他们在互动中取得优势[1]160。所以,法律功能实现的是规范的可贯彻性和规范投射的稳定性[1]160。与传统法理学的理解不同,卢曼特别强调行为调控并非法律的功能,因为事实上,对行为的调控,存在着法律之外的诸多其他功能等同项[1]160。

   同样道理,卢曼认为法律的功能也不是为行为设置规范性的期望并使之稳定化,因为法律不只是对行为的可能性进行限制,它也具有赋予行为能力的功能,如私法上的所有权、契约和法人制度,包括授权性行政法,都是法律赋予行为能力的例证[1]161。而无论是对行为可能性进行限制还是赋能,都预设了法律作为一种规范性期望的结构,它都要与个案中具体发生的事实保持某种距离,从而可以更好地建立起稳定的反事实性期望[1]161。

   (三) 规范性期望的非法律—法律形式

   卢曼并不是通过一种特殊的规范本体论来界定法律(无论是奥斯丁的命令、哈特的规则抑或德沃金的原则)。在他看来,规范乃是一般性的期望稳定化的形式,而它之所以能够获得专门的法律性质,是因为它作为法律系统分化了出来[1]161。实际上,在法律之外,仍然存在其他不具有法律性质的规范性期望,正如存在着不具有科学性质的真理、不具有经济性质的财富和不具有政治性质的权力[1]161。社会功能系统的建构,必须是对日常生活的一种抽离,它从日常生活中抽离出以某种方式成为问题的期望,只对演化过程中那些具有小概率成功可能的沟通作出反应,进而建立起自创生的社会系统[1]162。作为社会系统的分出,它必须以特定的视域作为预设,因此,它往往要与日常生活理所当然的状态保持距离,从而使自身获得功能的分化[1]162。

   在法律之外,还存在着其他不具有法律性质的规范性期望(不学习的态度),无论是习俗、道德期待或习惯,它们都是规范性期望的形式。但只有法律可以承担使规范性期望获得稳定化的功能,因为它会对那些具有保护价值的规范性期望作出选择[1]162。正是由于这个原因,卢曼准确地强调,道德并不适合作为法律规范的效力基础⑩,因为道德无法赋予规范性期望以成功机会和稳定性,与之相反,道德规范只有“加以司法化”,才能获得稳定化[1]162。

   要判断一个规范性期望是否具有法律的性质,就要对由它制造的状态所形成的递归网络进行观察。只有当规范的生产网络通过连续运作作为系统分化出来,只有当规范性的一面在系统中被不断重复利用的时候,规范性期望才会区别于单纯的规范投射、规范企图和规范沟通,从而获得确定性[1]162。人们既无法对未来进行充分的控制,也无法完全采取学习态度的实用做法,所以,迫切需要把稳定的规范性期望根本地凝聚出来,生活依靠这样的确定性期望[1]162。

   在日常生活中,常态性期望与规范性期望相互结合,提供着期望的稳定性。这些非规范性质的常态性期望,和规范性期望一样都拒斥学习的可能性[1]163。在法律演化过程中,规范化的任意性往往会被隐藏起来,规范性期望与常态性期望被混合在一起,这使法律演化显得没有“开始”,从而可以衔接到已经现存的“传统”之中[1]163。然而,伴随社会自由选择和社会复杂性的增加,常态性/规范性的混合期望模式不再适用。这时候,就需要一些规范专门分化出来,它们被专门设定,来对抗其他的行为可能性。

   (四) 时间拘束的功能等同项:法律、经济、风险

   时间拘束会不可避免产生社会成本,社会沟通的时间维度与社会维度存在张力,而且,此种张力并不局限于法律系统[1]164。换言之,对未来的时间拘束,存在着许多功能等同项,它们在古代往往混合在一起,而这种混合形式,要直到现代功能分化社会才被解除[1]164。

   在法律之外,卢曼列举了两个时间拘束的功能等同项:

   第一个功能等同项在经济的资源稀缺的概念下形成[3]。一旦经济进入货币阶段,就会出现经济系统的分化[1]164。此时,经济价值积累的可能性不再有任何界限,经济不再只是关注当下,相反,未来在当下受到了拘束,因为货币创造了新的总量恒定项,也由此形成了对未来的时间拘束。而在社会维度上,这也带来了相应的社会成本,“每个人都要为想拥有的东西付钱”[1]165。因此,资源稀缺和行为期望规范化,是经济系统和法律系统两种不同的时间拘束的方式,它们也构建了时间拘束和社会维度之间碰撞的不同形式[1]165。

   另一个时间拘束的功能等同项是“风险”。所谓风险,是指“在权衡各种不利后果出现可能性之后的决策”[1]165。在现代社会,损害不只会影响到甘冒风险做决策的人,也会影响做决策之外的人,风险会弥散到全社会[1]166。因此,这就形成了一种特殊的具有社会性成本的时间拘束形式。如果说,法律规范的时间拘束带来了法/不法图式,经济资源稀缺的时间拘束带来了有利/不利图式,那么风险的时间拘束,则带来了决策者/利害关系人图式[1]166。由于现代社会越来越依赖于各种决策,风险作为一种时间拘束形成的社会问题也越发凸显,而无论是法律或经济工具,对此都无法进行充分的干预[1]153[4]。

   卢曼也注意到,时间维度与社会维度之间的紧张状态,会直接被拉进当下,成为当下的现象,换言之,社会成本会与时间拘束同时形成[1]166。

  

   四、规范性期望的法律系统内实现

   (一) 规范性期望的规范性期望

   那么,是“谁”去制造并维持反事实性的期望,并使之具有效力?这就将问题从法律功能的定义,引向了功能在法律系统内的具体实现,这也涉及法律系统和全社会系统的相互内建问题[1]167。

   正如卢曼所言,系统和环境的区分是由系统建立的。法律系统通过把一项“差异”计入到环境中,来证实法律系统自身,而这项差异即是“规范”[1]167。法律系统将诸多期望规范化,正是借助规范的设置来实现的。易言之,无论环境做出什么选择,系统都会按照预先勾勒的规范行动,从而维持它的稳定状态?[1]167-168。

   那么,法律系统作为一个自创生的、运作封闭的系统,它要独立地实现自己的功能,需要满足什么条件呢?在这里,卢曼首先认为,法律系统运作的所有经验性条件,并不需要在法律系统中被制造出来,因为不需要“将世界纳入到系统当中”[1]168。法律系统要独立实现功能,它必须是一个具有“结构决定性”的系统,它必须维持具有运作能力的状态,并且可以在法律系统“内部”,通过它自身固有的运作,来规定其功能利用的连续性[1]168。

从观察者角度描述这一过程,法律就是法律界定为法律的事物。但从法律系统内部运作的视角来看,这一过程则具有反身性:“‘人们必须以规范性的方式去期望’这件事情,本身也会规范性地被期望。”[1]168正如卢曼所言,法律系统面对自身不是漠然的,它必须将认知性期望与规范性期望的区分,当成规范性期望的对象本身[1]168。所以,法律系统实际是以反身性的方式在运作。法律的期望模式既不取决于主权者的任意,也不取决于社会便利性,而是在法律系统中被反身性地给定。法律乃是在“二阶观察”(对观察的观察)的层次上调控自身,从而实现其运作的封闭和系统的分出[1]168。正是由于这个原因,法律系统的功能运作,并不单纯依靠政治权力的支持,相反,只有在“‘规范性的期望能够被规范性地期望’这件事情,能够被期望的时候,法律才成其为法律”[1]168。在这种视角转化下,(点击此处阅读下一页)


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