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泮伟江:探寻法律的界限——论卢曼晚期系统论法学思想

更新时间:2021-02-26 17:20:33
作者: 泮伟江  
哈贝马斯倒是注意到了这一点,但致力于用“主体间性”理论超越“主体性”哲学的哈贝马斯,仍然坚持了主客体二分的世界图景,因此,他的主体间性理论仍然无法放弃“主体性”这个概念,而是以之为基础。在此意义上,哈贝马斯仍然理解不了卢曼的理论[23]。而对于大多数卢曼著作的阅读者来说,尤其需要注意的是,由于人类语言的局限性,当人们用语句表达时,“动词的自我关联性总是按照‘谁’‘什么’来裁剪进一步的关联问题”,所以人们在表达时,只要使用动词,就难免会涉及该动词承载者的问题[21]595。在日常生活中,人们难免会将承载者意识化,或者说主体化。但在系统理论中,这些动词的承载者既可以是意识,也可以是社会系统。或者说,社会系统理论中很多动词化的概念,乃是系统理论从心理学中借用的概念,但这些概念本身已经脱心理学化了[24]。例如,如下这些概念:观察、描述、认识、解释、预期、行动、区分、归因等[21]595。

   那么,系统如何对自己进行观察呢?这就涉及“再进入”的问题。从系统/环境这对区分来说,再进入就是系统/环境这对区分再次在已标示的那一侧(即系统)中再次适用。对系统来说,一次运作就是一次区分。但问题是,系统的运作是在时间中的运作,具有事件的性质。任何一次系统的运作,在其发生的那一刻,旋即消失了。系统要持存下去,就需要下一次运作。这就涉及选择性的问题。正在发生的系统内运作,将要连向接下来的那一个系统运作呢?在生命系统中,细胞只能自创生出下一个细胞。而在社会系统中,作为社会系统的基本单位,沟通只能连向下一个沟通。就沟通只能与沟通相连而言,这就是系统的自我指涉(沟通只能连向沟通,而不能与环境中的非沟通相连接)。这意味着,一个沟通本身就可以作出沟通/非沟通的区分。据此,系统提供和确定了自身连接性的条件[21]607。

   沟通如何做到这一点呢?从沟通自身的构成就可以回答这个问题。根据卢曼的界定,沟通由“信息—通知—理解”三个要素构成。其中,正如区分和标示之间的关系一样,信息和通知虽然是两个要素,但其实是同时完成的。信息只有在被通知时才出现,无通知则无信息。同时,信息是否真的具有信息的价值,还得靠理解来保障,而理解同时又包含了另外一个信息/通知的区分。当作为理解的一个信息/通知的运作被作出时,一个沟通完成了,并指向下一个沟通。

   在沟通的此种构成中,通知永远指涉着下一个通知,从而保障着沟通连向下一个沟通。而在沟通中所制造的信息,则意味着惊讶,意味着外界环境的变化。所以,在沟通中,通知指向了自我指涉,而信息则指向了外部指涉。如此,系统/环境的区分在系统内部又再次出现,这就是“再进入”。在系统理论中,关于自我指涉和外部指涉,也被称作系统的“运作封闭性”与“认知的开放性”[20]56。

   从系统/环境这对区分出发,又谈到了区分本身,然后又进一步解释了区分的形式与再进入的概念。在解释再进入的时候,又顺带介绍了卢曼的沟通理论,也即信息/通知/理解的区分。除了这些区分之外,对系统理论来说,演化上的区分,即变异/选择/重新稳定化的区分,以及运作/观察的区分,都是非常重要和基础的区分。也就是说,对系统理论来说,首要的区分当然是系统/环境的区分,但系统理论又不仅仅是系统/环境的区分,而是一整套的概念装备,而这些概念装备无一例外都是以区分的形式表现出来的。正如卢曼指出的,概念本身就是区分的一种形式。在观察和表述中,如果是将某事物从其他事物区分开来的,那么所标示出来的就是客体,如果是将某事物从特定(而不是其他)对立概念区分出来的,那么标示出来的就是概念[7]26。

   这同时也意味着,不但系统理论是通过区分来观察和理解法律系统的,其实所有的其他理论,也都是通过区分来观察法律系统,并在此基础上建构起自身的概念和理论的。例如,古代自然法通过上位阶/下位阶的区分来观察法律,从而形成“不法”(Unrecht)根本就“不是法”(Non-Recht)的本体论观察图景。而17世纪以来的理性自然法则通过有益/无益/有害的区分来观察法律,从而形成现代法律的自由主义式的理解。启蒙运动用暴力/文明来理解法律,法律实证主义则用存有/效力来理解法律,这又进一步演变成了效力/实效的区分,并催化出了早期法社会学的研究[7]27-28。

   这些区分在特定的历史阶段,确实都有其观察的深刻性与洞察力,但随着法律的演变和时代的变化,也都暴露出各自的不足与盲目。从系统理论的角度来看,它们的共同问题是,它们都是法律系统内部制造出来用以引导自身运作的区分,法律系统借助它们获得了某种观察的能力,但它们本身都不足以被当作对法律系统进行整体性观察和描述的区分。因此,它们的适用范围都是有限的,只有在个别场合获得其观察的成效。而系统理论所提供的一整套概念工具则正在这个方面体现了自身的优势。如果用系统理论所提供的一整套工具来观察现代法律系统,那么就能够观察到如下“事实”:现代法律是“一个自创生的、对自身进行区分的系统”[7]30。

  

   五、作为全社会理论的系统论法学

   文章开头就已经指出,《社会中的法》是一本社会学著作,而非一本法学著作,甚至也不是一本法理学著作。这就意味着,人们不能根据法学的或者法理学的学科标准对它提出要求,而只能以社会学的学科标准对它提出要求。这个要求就是, 它不能是规范性的科学。这就将《社会中的法》对法律所进行的观察和描述与凯尔森的纯粹法学区别开来。因为在凯尔森的纯粹法学中,存在着一个由“规范”所构成的抽象的理念世界,其独立于实证的法律世界,并不断地对实证法世界提出各种规范性要求。而在《社会中的法》所描述的法律系统,乃是真实存在的法律系统,因此自身必须不断要经受“经验之可验证性”的检验。同时,对系统理论来说,“规范”并不以“理念”的形式存在,而仍然是一种可以被经验观察的事实,即规范其实是在遭遇失望时对预期的坚守,其实质就是失望之下的不学习。

   此处尤其值得注意的是“功能”的概念。功能的概念尤其容易与“目的”的概念相混同,从而不自觉地沾染上规范的含义。当系统理论提出法律的功能是“稳定规范性预期”时,它并不是对法官的个案裁判提出要求,希望法官在个案裁判时以“法律义务”的方式受此约束。恰恰在这方面,系统理论将自身与法律理论区分出来:法律理论仍然在规范/事实这一对区分的约束之下,将其当作自身工作的前提,而系统理论则仅仅将其看作是法律系统内部的一项区分,在系统理论的视野中,规范/事实这一对区分,本身并无任何特殊地位,与自我描述/异己描述这一对区分相比,并无更多的重要性和特殊性。

   如果系统理论对现代法律系统的观察属于法社会学,那么系统理论的法社会学与人们所熟悉的法社会学之间的差异是什么?又为什么要在通常的法社会学之外,提出系统理论理论的法社会学?

   如前所述,通常的法社会学,与法教义学共享了一对区分,即规范/事实的区分,只是二者所标示的恰恰是该区分相反的一侧:法教义学标示的是规范,而法社会学所标示的则是事实。在此基础上,此种法社会学研究进一步在研究方法上将自身标示为是经验的。此种法社会学研究的根本缺陷是,其方法论的基础与核心特征,就决定了它根本不能对以规范形式呈现出来的法律系统进行观察,而只能在“剩余”的意义上对进行某种“错误社会学”的观察。也就是说,它只能当法律系统运行“出错”,在规范与现实明显错乱的情况下,才能够发挥自身的方法论优势[6]。如此一来,它就错过了对法社会学来说真正重要与核心的问题,即“在社会中法律系统究竟如何可能”[7]34?

   系统论的法社会学,借助系统/环境、信息/通知/理解、变异/选择/重新稳定化、运作/观察等一系列的概念和区分,却能够观察到“现代法律是一个自创生的、对自身进行区分的系统”这个事实。在此基础上,它一方面有助于人们观察到,现代法律系统通过自创生的方式,将自身与它的环境,也即全社会区分开来,从而形成了法律系统/环境这样一对区分,帮助人们观察法律系统与社会环境直接的界限,以及由此形成的法律系统的运作封闭性与认知开放性等一系列特征。另一方面,它也有助于人们观察到,现代法律系统本身仍然仅仅是现代社会系统内的一个子系统,因此现代法律系统所呈现出来的这些特征与性质,同时也有可能是现代社会中其他功能子系统的性质与特征。例如,无论是法律系统还是政治系统,抑或经济系统,都无一例外是由沟通组成的系统,并且整个系统内部诸沟通之间的关系,乃是一种“意义”的结构[24]。将法律系统与政治系统、经济系统区分开来的,并非是系统与环境的关系或者是基本单位性质的差异,而是诸系统内部运作的诸代码的不同,如法律系统运作的代码是合法/非法、经济系统运作的代码是支付/不支付、政治系统运作的代码是有权/无权。由此,当人们看到卢曼用系统理论的诸概念和区分对法律系统所形成的观察时,就难免会联想到现代社会中其他功能子系统甚至现代社会的整体。

  

   注释:

   ① 卢曼此处论述的语境应该是欧陆的法学传统,因为他讨论相关话题时,列举的参考文献主要是明斯特大学法学院的法社会学教授维纳·克拉维茨的作品。但卢曼同时也承认,在法国,此种一般科学意义的法律理论研究,受孔德实证社会学传统的影响要比德国更早一些。当然,尽管卢曼在此处没有提及,文章也可以把英国的法理学,尤其是哈特的法理学也看作是此种科学语境中的法理论。

   参考文献:

   [1]泮伟江. 超大规模陌生人社会治理:中国社会法治化治理的基本语境[J]. 民主与科学, 2018(2): 23-26. DOI:10.3969/j.issn.1003-0026.2018.02.010

   [2]泮伟江. 论指导性案例的效力[J]. 清华法学, 2016(1): 20-37. DOI:10.3969/j.issn.1673-9280.2016.01.002

   [3]桑田. 理论史视野中的系统论法学[J]. 人大法律评论, 2019(2): 209-235.

   [4]陆宇峰. 自创生系统论法学:一种理解现代法律的新思路[J]. 政法论坛, 2014(4): 154-171.

   [5]LUHMANN N. Archimedes und wir[M]. Berlin: Merve Verlag Berlin, 1987: 142.

   [6]泮伟江. 超越错误法社会学——卢曼法社会学理论的贡献与启示[J]. 中外法学, 2019(1): 37-53.

   [7]LUHMANN N. Das recht der gesellschaft[M]. Frankfurt am Main: Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1995.

   [8]LUHMANN N. Ausdifferenzierung des rechts[M]. Frankfurt am Main: Suhrkamp-Taschenbuch Wissenschaft, 1999: 38.

   [9]尼克拉斯·卢曼.法社会学[M].宾凯, 译.上海: 上海三联出版社, 2013: 305-308.

   [10]LUHMANN N. Kontingenz und recht[M]. Berlin: Suhrkamp Verlag, 2013: 253.

[11]KIMBALL B A. The inception of modern professional education:C.(点击此处阅读下一页)


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