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邹兵建:法教义学释疑——以刑法教义学为重点

更新时间:2021-02-25 02:21:02
作者: 邹兵建 (进入专栏)  
后者是体系性思考亦即法教义学的方式。上文已述,前者在满足特定条件的情况下有可能得出符合实质正义的结论,但是这些前提条件并不容易得到满足。而在条件欠缺的情况下,它对案件的处理可能会陷于偶然和专横之中。此外,还需警惕的是,问题性思考的方式有一种天然的扩张性,若放任其适用于某些特殊的案件之中,它便会本能地向其他普通案件蔓延扩张——面对一个看似存在问题的法律规范,司法者再也没有动力去穷尽一切办法以使之合理化,而是径直绕开法律规范而对案件作个别化的处理。如此一来,法律规范的效力便荡然无存,法治也会变成一个空洞的口号。需要承认,法教义学的方式会在一定程度上牺牲个别案件的实质正义。但这种牺牲并非毫无收益——它尊重了法律规范的效力,维护了法律的权威,并至少实现了一种形式上的正义。那么,在这两种方式之间如何选择呢?慎子曰:“法虽不善,犹愈于无法”。[16]歌德说:“比起忍受无规则,我更愿意经受不正义。”[17]拉德布鲁赫则更为明确地表示,“正义是法律的第二大任务,而第一大任务就是法的安定性、安宁与规则。”[18]应当说,较之于必然会带来混乱的、个别性的、可能的实质正义,能够实现法的安定性的、整体性的、现实的形式正义更为可取。正是因此,法教义学强调对法律规范效力的尊重。由此可见,法教义学尊重法律规范效力的立场,并不是纯粹理论逻辑演绎的结果,而是遵从实践理性的要求所作出的现实选择。

   针对法教义学尊重法律规范效力的特征,法教义学的批评者们提出了以下两个批评:(1)法教义学强调对法律规范的盲目服从,而不能从根本上探讨法条背后的法理基础和社会历史根据,对法律规范的理解处于“知其然不知其所以然”的状态;(2)法教义学对法律规范效力的尊重使得法教义学者在社会历史变革中处于一种保守的立场,无力抵抗可能出现的恶法,甚至会沦为恶法的帮凶。但在本文看来,这两个批评都无法成立。

   适用法律规范的前提,是准确理解法律规范的含义,而要达致这一点,就必须对法律规范背后的法理基础、社会历史根据作深入的理解。从这个意义上说,“不知其所以然”,就不能真正“知其然”;反之,“知其然”,就足以说明“知其所以然”。不过,由于时间、精力以及知识背景方面的限制,法教义学者很少(尽管有时也会)亲自去考察法律规范背后的法理基础和社会历史根据,而主要通过吸收法理学、法史学等其他相关学科的既有理论成果来完成这一任务。这与其说是根本性的立场问题,毋宁说只是一种技术性的学术分工。然而,受累于“法教义学”这个称谓与宗教神学的亲缘关系,法教义学往往被误认为主张无须对法律规范的正当性进行证明或反思。不仅法教义学的批评者这么看,甚至有一些法教义学者也以这个立场自居。但在本文看来,这种理解并不符合实际情况,至少不符合现代意义上的法教义学的实际情况。以刑法教义学为例,很多刑法学的教科书开篇从刑罚的正当性或刑罚目的论说起,[19]这其实就是在考察刑法规范背后的正当性及其边界。如果认为法教义学意味着拒绝对法律规范背后的法理进行考察,就必然会认为这些刑法教科书违反了法教义学的研究范式,而这显然是荒谬的。另外,其他社会学科也并不着眼于终极性的问题。例如,经济学和法律经济学只是假设“财富最大化”符合人类的需要,而并不对这些假设本身提出质疑。作为法律经济学代表人物之一的波斯纳本人也不得不承认,“很难为财富最大化找到扎实的哲学基础”。[20]因此,在考察自身背后的理论依据即所谓“打破砂锅问到底”方面,[21]以法律经济学为代表社科法学丝毫不比法教义学走得更远。

   法教义学的立场和法教义学者的政治立场二者之间虽然有着密切的联系,但不能直接划上等号。法教义学对法律规范效力的尊重,并不当然意味着,法教义学者会固守一个保守的立场而不能采用其他的方法对法律展开批评或批判。[22]一方面,在法律从根本上违背正义的非常时刻,法律会失去效力,法教义学也无从适用。在这种情况下,那些原本从事法教义学研究的学者当然可以与现存的秩序进行抗争。[23]另一方面,即便在民主法治国家时期,从事教义学研究的学者也可以积极推动法律的改革。事实上,法教义学的大家往往也是法政策学的大家。例如,德国学者李斯特是刑法教义学的大师,与此同时,他又积极发展了刑事政策学,并认为从刑事政策的要求中“一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准,另一方面也可以找到未来立法规划发展的出发点”。[24]又如,当代刑法教义学的巨擘、德国著名刑法学者罗克辛从1966年到2008年参与起草了超过12份的选择性草案,积极推动着德国刑法和刑事诉讼法的改革进程。[25]不过,鉴于法教义学与法政策学在研究对象、研究方法上存在重大差异,同时从事这两项研究的学者不能将二者相互混淆,更不能使二者相互替代。正是在这个意义上,李斯特提出了“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的命题(即“李斯特鸿沟”)。[26]总之,给法教义学者贴上保守者的标签,既不符合法教义学的本义,也背离了事实本身。

  

   三、重视概念体系思维但不自我封闭

   法教义学运用的主要是体系性思考,因而它对概念体系思维极为重视。法教义学的这个特征使得理论界担心法教义学会走向自我封闭。这里所说的“自我封闭”,同时包括三个层面的含义:其一是指法教义学与社会现实相脱节;其二是指法教义学拒绝价值判断;其三是指法教义学反对使用规范分析之外的其他研究方法。但是在本文看来,这些担忧是没有必要的。

   首先,法教义学的确存在与社会现实脱节的危险,但这种危险可以被克服。法教义学与社会现实脱节的危险可能来自两个方面,一个是技术性的,另一个则是观念性的。在构建理论体系的过程中,法教义学需要使用概念这一逻辑方法。概念是“一个一般性的观念,或者一个对多个客体都适用的观念”(康德语),是多个对象所共有之特征的某种组合。[27]为了使自身具有一定的涵摄力,概念必须保持一定的抽象性。而且,理论体系的层次与其所使用的概念的层次密切相关。法教义学欲超越单纯拘泥于法律条文的阶段,就必须提炼出一些较高层次的概念。而概念的层级越高,抽象程度也越高,其与社会生活中的具体事实的距离也就越远。因此,从技术层面来说,在提炼概念时避免其与社会事实的脱节,的确是一个具有挑战性的任务,其对法教义学者的抽象思维能力有很高的要求。稍有不慎,被提炼出来的概念就会与社会现实发生脱节。当然,更为重要的还是观念上的原因。法教义学与概念法学有一定的渊源关系,而在概念法学盛行时期,学者们普遍沉湎于构建概念金字塔所带来的智识挑战而忽视概念本身的实践功能。就个体的观念而言,有一些学者习惯于闭门造车,做理论研究时“把门窗关起来,甚至大白天也把窗帘拉上,开着台灯猛抽烟”。[28]显然,在这种观念主导下创制出来的概念必然属于“与现实世界毫无关联的抽象思想和理念的领域”。[29]

   但是,法教义学与社会现实脱节的危险并非不可以被克服。事实上,现代意义上的法教义学已经很好地克服了这一危险。从技术层面上看,随着法教义学不断发展,法教义学者的逻辑思维能力也得到很大的提升,从而有效地减少了因能力不足而导致概念提炼失败的情形。从观念层面上看,法教义学早已撇清了与概念法学的关系,绝大多数学者已充分认识到概念的功能在于涵摄社会事实从而服务于法律实践。例如,现在刑法理论上普遍认可,评价犯罪论体系的标准是逻辑性和实用性。一个理想的犯罪论体系不仅应该是“把握犯罪概念的无矛盾的逻辑”,而且还应是“在判断具体犯罪的成否上最合理的东西”。[30]

   其次,法教义学并不一概地反对价值判断,而是反对在理论体系外进行价值判断,反对用体系外的价值判断取代理论体系本身。所谓价值判断,是指以某一特定的标准衡量人、事物和状态的价值有无及其大小。[31]可以肯定的是,法教义学本身必然包含着价值判断。一方面,实证法律规范是法教义学的出发点。而任何法律规范都是一定群体的意志的产物,是依照一定程序所达成的价值共识。另一方面,理论体系的建构,并不是机械地将一堆要素拼接起来,其背后必然体现了某种价值导向。[32]因此,那种认为法教义学完全没有价值判断,并由此批评法教义学是“专断立法和专断司法”的观点,[33]显然误解了法教义学。既然如此,为什么法教义学和价值判断的关系会成为一个问题呢?这是因为,法教义学本身所体现的价值判断,是一种整体性的、固化的、静态的判断,而这里所要讨论与法教义学关系如何的价值判断,是指具体个案中的、灵活的、动态的判断(下文所说的价值判断,若无特别说明,都是指这种意义上的价值判断)。所谓法教义学与价值判断的关系问题,就是指法教义学在适用过程中与具体灵活的价值判断的关系问题。换言之,就是指,对于一个具体案件,倘若运用法教义学所得出的结论和运用具体灵活的价值判断所得出的结论不尽一致甚至截然不同,该如何处理的问题。

   毋庸讳言,法教义学与价值判断之间存在着内在的紧张关系。从思维方式来看,这是因为形式推理(法教义学)和实质推理(价值判断)相互对立;从价值立场来看,这是为了维护法的安定性,以避免恣意裁判和司法混乱。但是,如果完全排除价值判断,法教义学就会过于机械、呆板、不够变通,从而可能会在一些特殊的场合得出不妥当的结论。由此可见,如何处理法教义学和价值判断的关系问题,从根本上取决于,如何在法的安定性与个案结论的妥当性这两个可欲的而又在一定程度上相互冲突的价值目标之间作出取舍。这个问题在本质上不属于认识论上的“是什么”的问题,而属于价值论上的“怎么办”的问题。基于对上述两个价值目标的不同权重安排,不同的法教义学者在这个问题上有不同的观点。这些观点汇集在一起,就像一个游标在一个由法的安定性和个案结论的妥当性构成左右两端的游标卡尺上左右游走。有学者认为,“伦理、政治和社会现实的考量,不是法学家的事,所有法律外的因素对于实定法的解释都是没有意义的”。[34]也有学者认为,法教义学和价值判断的区分具有重要意义,法教义学在适用上优先,价值判断起到补充与交验的作用,超出法教义学范围的价值判断是允许的,但应当受到严格地限制。[35]还有学者强调法教义学与价值判断的区分,并倡导二者的有机结合,但没有明确二者的先后关系。[36]显然,在法教义学和价值判断的关系问题上,学者们还没有一致的看法。

   但是,如果将上述观点的争议仅仅理解为学者们个性化见解的不同,恐怕还没有把握住问题的全貌。需要看到,学者们的观点见解或多或少都受到其背景的影响。这里所说的“背景”,主要是指纵向的时代背景和横向的学科背景。从纵向的时代背景来看,伴随着法治社会从基本建立到不断成熟,法教义学(这里主要是指德国的法教义学)经历了从绝对拒斥价值判断到逐步接纳价值判断的变迁过程。时至今日,法教义学已经基本上放弃了那种古典的对价值判断绝对排斥的态度,而开始谋求在体系内与价值判断相融合。[37]学科背景主要是指学科的性质和学科的发展程度。从学科性质来看,私法往往比公法更容易接受价值判断;从学科的发展程度来看,成文法典化之前的部门法学往往比成文法典化之后的部门法学更容易接受价值判断。因此,把握问题所处的时代背景和学科背景,对于判断法教义学和价值判断的关系而言,尤为重要。

显然,学科背景(无论是学科的性质还是学科的发展阶段)是比较容易判断的,关键的问题就在于,如何定位我们所处的时代。答案似乎是不言而喻的——我们处于现代甚至是从现代走向后现代的阶段。而在这一阶段,德国法教义学已经全面接纳了价值判断。由此,国内很多学者积极主张我国法教义学全面接纳价值判断。但在本文看来,这个结论是有所偏颇的。因为,定位“时代”所要参照的,不是自然意义上的时间,而是法治实践的进程以及社会公众的法治理念。在当下中国,“严格遵守和执行实定法的观念不仅未能巩固,并且在各种政治效果、社会效果的要求下,法律在不断地向政治和现实妥协,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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