内容摘要  两高指导性案例的效力问题应当分为三个层面加以讨论：第一个层面是效力的有无与强弱的问题；第二个层面是效力的来源问题；第三个层面是两高指导性案例的相互关系问题。以往学界将前两个层面混为一谈，对第三个层面关注甚少。在效力有无的问题上，两高指导性案例都具有强制性的约束力；在效力来源的问题上，两高指导性案例的效力来自两高《规定》，属于一种“准法律拘束力”；在效力延伸的问题上，法院指导性案例可以适用于检察院，而检察院指导性案例不应适用于法院，并且，为了避免两高指导性案例发生冲突，应当对检察院指导性案例的适用范围进行明确限定。

　　 关键词  案例指导制度；指导性案例；参照；事实拘束力说；法律拘束力说；

　　 一、问题的提出

　　 作为我国司法改革中的一项重要举措，最高人民法院（以下简称“最高法”）和最高人民检察院（以下简称“最高检”）分别于于2010年11月26日和7月9日通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称“两高《规定》”），宣告了案例指导制度在我国的正式确立。紧接着，最高检和最高法先后于同年的12月31日和次年的12月20日发布了各自的第一批指导性案例。截至目前，最高法先后发布了4批共计16个指导性案例，最高检先后发布了3批共计11个指导性案例。当然，两高《规定》的颁布和指导性案例的陆续发布，只是案例指导制度的起点。这一制度的健全与成熟，尚需要理论界和实务界的艰辛尝试与不懈探索。

　　 在有关案例指导制度的诸多理论问题中，最为核心的问题是两高指导性案例的规范效力问题。它不仅关系到我国案例指导制度与西方国家判例制度的区别所在，也直接决定了案例指导制度在司法实践中的实际运行效果。在案例指导制度正式确立之前，学界围绕指导性案例的效力展开过应然层面的讨论，主要表现为事实拘束力说和法律拘束力说的分歧。[1]前者认为指导性案例没有法律上的拘束力但具有事实上的拘束力；[2]而后者则认为指导性案例应当具有法律上的拘束力。[3]尽管这些讨论主要针对的是法院指导性案例，其结论与具体论证同样适用于检察院指导性案例。我国案例指导制度正式构建起来以后，两高《规定》对指导性案例的效力作了明确规定。最高法《规定》要求各级法院“应当参照”指导性案例，[4]最高检《规定》要求各级检察院“可以参照执行”指导性案例。[5]然而，这些规定仅停留在“参照”这一具体操作层面，至于这种“参照”是事实上的拘束力还是法律上的拘束力，根据这些规定并不能得出明确的答案。因此，在案例指导制度正式建立后，围绕指导性案例的效力问题，仍有理论讨论的余地，仍然存在事实拘束力说和法律拘束力说的对立。[6]

　　 在本文看来，关于两高指导性案例效力的既有讨论，虽不乏真知灼见，但也有一些似是而非之处，值得进一步探讨。本文认为，所谓两高指导性案例的效力问题，实际上包括三个层面的问题：第一个层面是两高指导性案例有无效力以及效力强弱的问题，在这个层面，应当讨论所谓“柔性参考”与“刚性参照”的区别；第二个层面是两高指导性案例的效力来源问题，在这个层面，应当讨论所谓“事实拘束力”与“法律拘束力”的区别；第三个层面是，两高指导性案例的相互关系问题，在这个层面，应当讨论法院与检察院能否相互适用对方的指导性案例，以及两高指导性案例效力冲突的问题。以往学界将前两个问题混为一谈，而对第三个问题关注甚少。有鉴于此，本文拟从效力的有无、效力的来源以及效力的延伸三个层面剖析两高指导性案例的效力，以期推动学界对案例指导制度的研究。

　　 二、效力的有无：从柔性参考到刚性参照

　　 我国司法机关一直以来都有通过收集、整理和研究案例来总结办案经验的传统。早在1985年，最高法便开始在《最高人民法院公报》上刊登具有指导意义的案例；自1990年始，最高检连续在《最高人民检察院公报》上发布典型案例。近年来，最高法与最高检还通过单独出版或联合出版相关案例指导丛书的方式公布了大量的典型案例。此外，地方法院、检察院也纷纷公布自己辖区的典型案例，以期指导辖区司法机关的工作。应当肯定，无论是最高法与最高检颁布的全国性的案例，还是地方司法机关颁布的地方性案例，对各级司法机关的司法实务工作确实产生了一定的影响。但是也要看到，这种影响只停留在“柔性参考”的水平，而没有形成刚性的约束力。地方司法机关在办案过程中不检索相关典型案例或者已经检索到相关的典型案例却不参照该案例处理的情形大量存在。在本文看来，造成这一局面的原因主要有四个。首先，在构建案例指导制度之前，没有法律或其他规范性文件对这些案例的效力作出明确规定。因此，各级司法机关并没有参照这些典型案例处理案件的规范性约束。其次，由于我国实行二审终审制，绝大多数案件都不能通过正常的诉讼途径进入最高司法机关的视野之中，因而也缺乏通过审级制度来纠正与典型案例不同处理决定的机制。再次，一般而言，这些典型案例是最高司法机关业务部门编辑的，缺乏专门机关的周密论证，因而会出现所谓典型案例学理依据不充分、甚至不同案例相互矛盾的情形，这在客观上也制约了这些典型案例的指导效力。[7]最后，由于我国法律人职业群体的整体素质还偏低，法治意识还有待提高，加之实务工作的繁忙、典型案例搜集比较困难等技术性的因素，我国司法人员在司法实务过程中对典型案例的关注不够。

　　 值得注意的是，近年来，一些地方司法机关对案例指导制度进行了积极的探索。法院层面例如，郑州市中原区法院的先例判决制度、天津高院的民事判例指导制度、河南省郑州市中院的典型案例指导制度、江苏省高院的典型案件指导制度、成都市中院的示范性案例评审规则和四川省高院的典型案例发布制度，等等；检察院层面例如，天津市检察院的未成年人慎用逮捕措施的指导性案例、上海市检察院的案例指导工作机制，等等。与上文所述的典型案例没有参照效力不同，推行制度试验的地方司法机关赋予其颁布的指导案例以参照效力。然而，这种效力仅限于推行制度试验的特定司法机关的辖区之内，范围相当有限。而且，这些举措具有明显的试验性和临时性，缺乏长远规划。应当说，在案例指导制度建立之前，我国不存在在全国范围内具有约束力的指导性案例。[8]

　　 2010年下半年，两高《规定》的出台宣告了我国案例指导制度的正式确立。对于指导性案例的效力，两高《规定》作出了明确的规定。最高法《规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”“参照”即是参考对照、照此办理的意思，蕴含着一定的约束性；“应当”表明存在一种义务，而不允许相反情形的出现，其含义等同于“必须”。据此，法院的指导性案例具有强制性的约束力，当无疑问。最高检《规定》第15条规定：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”由此可知，检察院指导性案例同样定位于“参照”。但是，与法院指导性案例的效力为“应当参照”不同，检察院指导性案例的效力为“可以参照”。“可以”则表示一种允可与授权，被允可、被授权者具有选择的自由，这是否意味着检察院指导性案例没有强制性的约束力？答案是否定的。根据法学方法论，对任何一个条文解释不能离开其体系，只有将该条文放在一个体系之中加以理解，才能把握其真正的含义。[9]在最高检《规定》中，不仅第15条涉及了指导性案例的效力问题，第16条同样涉及这一问题。因此，在对第15条的内容作出最终解读之前，必须考察第16条的内容。最高检《规定》第16条规定：“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”。一般认为，这一规定确立了我国检察院指导性案例的“背离报告制度”。[10]根据这一规定，如果检察院认为自己处理的案件与某个指导性案例属于同类案件，而又希望作出与指导性案例不同的处理，就需要同时满足两个条件：其一是在实体上，这种背离必须具有正当且充分的理由；其二是在程序上，这种背离必须经过检察长或检察委员会的批准。[11]背离报告制度的存在，反过来说明“可以参照”并不是一种授权，而是一种义务。[12]因此，尽管最高检的《规定》使用了“可以参照执行”而非“应当参照”的表述，检察院指导性案例同样具有强制约束力。而且，鉴于在我国司法体制中，上下级检察院之间是领导与被领导的关系，而上下级法院则是监督与被监督的关系，前者的行政制约性更强，据此，甚至可以认为检察院指导性案例的约束力强于法院指导性案例的约束力。[13]

　　 上文通过解读两高《规定》的文本内容，论证了法院指导性案例和检察院指导性案例具有约束力。但是需要注意的是，将文本规定付诸制度实践是一项艰巨的任务。在这个过程中，任何技术层面的操作不当都有可能导致文本规定与制度实践发生偏差甚至完全背离，从而使得制度设计者的良好期待完全落空。在此，一个与指导性案例的效力密切相关的技术性问题是，司法机关在适用指导性案例时可否在其诉讼文书上加以引用？对于这个问题，两高《规定》都没有作出规定。理论上曾对这个问题作过讨论。大体上看，存在三种处理方案。第一种方案是，在法律依据部分引用指导性案例。这种方案实际上是将指导性案例作为一种法律渊源来对待。第二种方案是，在案件处理理由或裁判理由中加以引用，作为一种论证说理的论据。第三种方案是，检察院和法院在适用指导性案例时不能在诉讼文书中加以引用。[14]在现行的政治体制下，判例不可能成为我国正式的法律渊源。有鉴于此，将指导性案例作为法律依据加以引用，实有不妥。对此，理论上达成了基本的共识。然而，到底是在说理过程中将指导性案例作为论据加以引用，还是拒绝其在诉讼文书中出现？参与讨论这一问题的学者并没有表现出明确的立场，而只是认为可以（而不是必须）在说理中加以引用。[15]但在本文看来，在我国案例指导制度的初期，在司法机关还没有形成自觉遵循指导性案例的职业习惯时，这并不是一个可有可无的问题。下文将述，我国指导性案例的效力来源于外在的约束而非法律职业群体的自觉努力。在这种情况下，有效的监督对于案例指导制度的良好运行至关重要。而只有要求司法机关在适用指导性案例的过程中，将指导性案例明确写入诉讼文书之中，这种监督才能行之有效。有鉴于此，本文主张，只要司法机关认为自己处理或审理的案件与某个指导性案例构成同类案例，而无论其适用该指导性案例还是背离该指导性案例，都需要在诉讼文书的说理部分加以阐明，只有这样才能对司法机关适用或背离指导性案例形成有效的监督。

　　 三、效力的来源：事实拘束力抑或法律拘束力

　　 上文已述，在指导性案例的效力问题上，我国长期存在事实拘束力说和法律拘束力说的对立。到底什么是“事实拘束力”，什么是“法律拘束力”，二者是什么关系？这些问题构成了评判事实拘束力说和法律拘束力说孰优孰劣的前提。然而，对于这些前提性问题，理论上却未给予清晰地回答，以致于讨论似乎陷入了某种误区。

考察学界对事实拘束力与法律拘束力关系的理解，可以得出以下两个基本结论。其一，事实拘束力与法律拘束力构成非此即彼的反对关系。[16]从事实拘束力说论证的思路中，可以清楚地看到这一点。在争论的过程中，事实拘束力说并没有正面论证自己主张的正当性，而是从反面论证法律拘束力说的不合理性。他们指出，我国实行人民代表大会领导下的一府两院制度，现行的政治体制从根本上决定了法院审理的案件和检察院处理的案件不可能成为正式的法律渊源，法律拘束力说认为指导性案例具有法律拘束力，实际上就是将指导性案例视为正式的法律渊源，与我国当下的政治体制相冲突，属于政治上的“不正确”。(点击此处阅读下一页)