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邹兵建:两高指导性案例效力新论

更新时间:2021-02-25 02:09:37
作者: 邹兵建 (进入专栏)  
同时,指导性案例又必须有拘束力。据此,事实拘束力说具有正当性。[17]暂且不论事实拘束力说对法律拘束力说的批评是否客观中允,通过证否法律拘束力说来证成事实拘束力说的论证思路,显然是以事实拘束力与法律拘束力构成反对关系为前提。其二,事实拘束力与法律拘束力在效力等级上存在差别,较之于后者,前者是一种“次优”的效力。我国学界通常是在考察指导性案例有无效力时提出这两个概念的。在这一过程中,一种极为常见的表述是,“指导性案例虽然没有法律拘束力,但具有事实拘束力”。这句话在肯定指导性案例具有效力的同时,又指出这种效力尚没有达到法律拘束力的高度,而仅仅是一种事实拘束力。显而易见,这种论述的言外之意是,在效力等级上,法律拘束力高于事实拘束力。

   但是,在本文看来,上述两个基本结论恐怕都是站不住脚的。欲考察事实拘束力与法律拘束力的关系,有必要先对这两个概念的含义进行界定。然而,在笔者的阅读范围内,学界几乎没有学者尝试对这一组概念进行清晰地界定。这或许是因为,在学者们看来,这一组概念的含义是不言自明的:“事实拘束力”,顾名思义,就是在事实上有拘束力;而“法律拘束力”,即是指在法律上有拘束力。暂且不论这种对事实拘束力与法律拘束力的理解是否妥当,可以肯定的是,从这种理解出发,上述两个基本结论是不能成立的。一方面,如果将“事实拘束力”理解为在事实上具有拘束力而将“法律拘束力”理解为在法律上具有拘束力,那么,事实拘束力与法律拘束力显然并不是反对关系。因为,某个事物在法律上具有拘束力并未意味着其在事实上就没有拘束力;反之,某个事物在事实上具有拘束力也并不当然意味着其在法律上没有拘束力。例如,在英美普通法系国家,判例的效力既在法律上得到了明确的肯定,也在事实上得到了司法机关的认可。如果按照上述对事实拘束力和法律拘束力的理解,可以肯定,英美普通法系国家的判例既有事实拘束力又有法律拘束力。这充分说明,事实拘束力与法律拘束力并不构成反对关系。其二,如果将“事实拘束力”理解为在事实上具有拘束力而将“法律拘束力”理解为在法律上具有拘束力,二者在效力等级上并不会有差异。毫无争议的是,无论是事实拘束力还是法律拘束力,都是一种拘束力。而考察指导性案例是否有拘束力,最终要看检察院和法院在处理、审理案例的过程中,决定是否适用指导性案例时是否受到了某种约束,而这种约束显然是一种事实意义上的。只有在事实上具有拘束力,指导性案例才能被认为具有拘束力。就此而言,“拘束力”本身就包含了“事实”的意思,“事实拘束力”其实就是“拘束力”。当然,与“拘束力”相比,“法律拘束力”多出了“法律”这一修饰词,这是否意味着其效力等级更加高?答案是否定的。因为,“拘束力”的存在,就意味着检察院与法院“必须”适用指导性案例,而在逻辑上,难以想象存在一种在比“必须”更高等级的效力。

   综上,我国学界对于事实拘束力与法律拘束力二者关系的理解是不准确的。其原因在于,学界对事实拘束力和法律拘束力这一组范畴的理解发生了偏差。具体而言,学界通常是在考察指导性案例有无效力时使用“事实拘束力”与“法律拘束力”这一对范畴的。在讨论过程中,学者们或有意或无意地将“法律拘束力”理解为一种较强的拘束力而将“事实拘束力”理解为一种较弱的拘束力。但是,“拘束力”一词本身就意味某种强制性,是一种“刚性”的效力。将“法律拘束力”理解为较强的拘束力而将“事实拘束力”理解为较弱的拘束力是站不住脚的。那么,到底应当如何“事实拘束力”与“法律拘束力”这一对范畴?

   本文认为,“事实拘束力”与“法律拘束力”这一组范畴要解决的不是有无拘束力或拘束力强弱的问题,而是拘束力的来源问题。无论是事实拘束力还是法律拘束力,都存在拘束力。在“拘束力”之前冠以“事实”或“法律”的修饰,其实是要回答,这种拘束力是如何形成的。具言之,“法律拘束力”即是说,某个事物之所以具有拘束力,是因为法律对其效力作了明确规定;而“事实拘束力”即是说,某个事物之所以具有拘束力,并不是因为法律对其效力作了明确规定,而是在事实中形成的。作一个不太恰当的类比,“事实拘束力”与“法律拘束力”的关系,类似于“事实婚姻”与“法律婚姻”的关系。众所周知,“法律婚姻”的意思绝不是当事人只在法律上存在婚姻关系而在事实上没有婚姻关系,其含义实际上是,当事人的婚姻关系的形成,是由于双方在实体上符合法律上所要求的一切条件并且在程序上经过了法定的登记程序。与之相对,“事实婚姻”的含义是,双方婚姻关系的形成,并非由于其经过了法律上的特定程序,而是由于当事人在事实上以夫妻的名义长期共同生活所形成的。因此,“事实婚姻”与“法律婚姻”的区别不在于当事人之间是否存在婚姻关系,[18]而在于这种婚姻关系是如何形成的。在澄清了“事实拘束力”和“法律拘束力”的含义,明确了二者针对的不是拘束力的有无而是拘束力的来源后,就可以清晰地看出,“事实拘束力”与“法律拘束力”实际上分别描述了大陆法系国家的判例和和英美普通法系国家的判例的效力来源状况。

   我们先来看英美普通法系的情况。众所周知,英美普通法法系以判例法为主要渊源,这种传统可以追溯到中世纪。诺曼征服后,诺曼王朝为建立中央权威,设立王室法院,实行巡回审判制度。在这个过程中,逐渐形成了遵循先例的传统。[19]但是,在一段相当长的历史时期里,遵循先例只是一种司法惯例和学理主张,其本身对法官并没有严格的约束。直到十九世纪下半叶,英国国会正式通过一项《国会法》,专门对判例的应用作出了原则规定,从而标志着遵循先例的判例法制度在英国的最终确立。[20]随着英国殖民统治的不断扩张,判例法传统也扩展到美国等殖民地,从而成为英美普通法的最大特色。回顾判例法形成的历史,不难发现,尽管在历史上判例发挥作用与法官的自觉努力密不可分,但判例最终成为正式的法律渊源,是宪法或法律明确规定的结果。换言之,在现代判例法国家,判例对法官的拘束力来自于宪法或法律的明文规定。正是在这个意义上,英美法系国家判例的效力被认为是一种“法律拘束力”。

   大陆法系长期以成文法典为其唯一的法律渊源,但这种局面在二十世纪得到了很大的改观。在当下大陆法系国家,判例在司法实践中发挥了重要作用,无论是在德国、法国抑或日本,法官都会在司法过程中自觉遵循先例。[21]理论上一般将这一现象视为大陆法系借鉴英美普通法系的结果。[22]但是本文并不同意这一判断。因为,大陆法系国家判例的效力并非像英美普通法系国家判例的效力那样源自法律的规定。事实上,在大陆法系国家,除了极个别规定以外,[23]并不存在对判例效力的法律规定。也正是因此,这些国家拒绝承认判例法是正式的法律渊源。[24]既然如此,在大陆法系国家为什么会形成具有拘束力的判例?本文认为,这是大陆法系国家贯彻其现代司法理念和司法制度的自然结果。现代法治理念促使法官在审理案件的过程中努力追求同案同判,这使得法官在审理案件过程中会自觉遵循先例。当然,这种自觉努力程度因人而异,是不太稳定的,仅仅依靠法官群体的自觉努力,尚不足以形成一种拘束力。更为重要的是,现代审级制度的存在使得法官必须遵循上级法院的判决审理同类案件,否则,其所作出的判决便面临着在上诉的过程中被撤销的危险。此外,法官升任制度也使得下级法院的法官鲜有反抗上级判决的勇气。这些制度性的因素促使法官在审理案件的过程中遵循先例。[25]由此可以清晰看出,在大陆法系国家,判例对法官的拘束力,并非源自法律对判例效力的规定,而是来自来自法官群体的自觉努力和司法制度的外在约束。正是在这个意义上,大陆法系国家判例的效力被认为是一种“事实拘束力”。

   上文已述,英美普通法系的判例具有法律拘束力的效力,而大陆法系的判例具有事实拘束力的效力。以此为参照,我国的指导性案例具有何种效力呢?在案例指导指导制度正式建立以前,两高公布的典型案例对司法者没有拘束力;而在我国正式建立案例指导制度以后,指导性案例开始对司法者具有约束力。对此,理论上没有疑问。问题是,我国指导性案例的拘束力来自何处?首先可以肯定的是,我国宪法和法律没有规定指导性案例的效力,因而我国指导性案例的效力不是法律拘束力。与此同时,我国指导性案例的拘束力,也不是来自审级制度等司法制度或法律人职业群体的自觉努力,否则,我国司法机关就会形成像大陆法系国家司法机关那样,自然形成遵循先例的职业惯例,而无需构建案例指导制度。就此而言,我国指导性案例的效力也不是事实拘束力。既然如此,我国指导性案例效力的来源到底是什么?对此,有学者认为我国指导性案例的效力实际上是一种“行政性的拘束力”。[26]这一观点看到了我国指导性案例的效力既非法律拘束力也非事实拘束力,从而跳出了传统理论上的法律拘束力说与事实拘束力说的窠臼,这一点是值得肯定的。但是,将指导性案例的效力来源归结于最高司法机关的行政命令,仍有不妥之处。诚然,两高对指导性案例的遴选和公布是一个行政而非司法的过程,而且这个过程也是指导性案例产生拘束力的必经过程。但是,究其根本原因来说,指导性案例之所以具有拘束力,并非因为这些案例是两高遴选和公布的,而是因为两高《规定》对指导性案例的效力作了明确规定。事实上,在两高颁布《规定》之前,两高也遴选和公布过一些典型案例,但是这些案例并没有拘束力。而在两高颁布《规定》后,指导性案例才开始获得了拘束力。因此,我国指导性案例效力的来源是两高的《规定》。两高的《规定》固然不属于法律,但也具有规范性文件的性质。就此而言,在以事实拘束力与法律拘束力为两端的坐标轴上,我国指导性案例的效力来源更接近法律拘束力。因此,本文将其定位为“准法律拘束力”。[27]

   本文在否定事实拘束力说和法律拘束力说之后,将我国指导效力界定为“准法律拘束力”,并不是玩一种概念游戏,而是旨在揭示说明我国案例指导制度出台的背景。一方面,我国的政治制度决定了不可能适用判例法,另一方面,我国现行的司法制度又无法自动催生判例传统的形成。正是在这样一种背景下,两高通过司法改革的方式构建了当下的案例指导制度。尽管无论是制度的设计者还是理论的研究者,都众口一声地强调我国案例指导制度与英美普通法系国家的判例法存在根本性的差异,[28]但单就案例(判例)的效力来源而言,我国案例指导制度与判例法仅有一步之遥、一墙之隔。此外,我们还要看到,尽管我国已经构建了案例指导制度,但促使司法机关适用指导性案例的约束机制尚非常单薄。[29]如果不能建立有效的审级制度(譬如三审终审制度),如果法律人职业群体未能形成自觉遵循指导性案例的职业伦理,如果指导性案例不强化说理以提高自身的理论说服力,那么仅仅依靠现有的两高《规定》,很难确保指导性案例能够真正得到遵循。有鉴于此,相关部门应当推行审级制度的改革,法官、检察官、律师等法律人职业群体也应当努力形成遵循指导性案例的职业伦理,而最高检也应当加强指导性案例的说理工作,从而推动案例指导制度的健康有序发展。

  

   四、效力的延伸:两高指导性案例的效力关系

   无论是在英美普通法系国家,还是在大陆法系国家,判例仅指法院的生效判决。不同于这种一元制的模式,我国案例指导制度采取了二元制度的模式,指导性案例不仅包括法院的生效判决,也包括检察院处理后的生效案件。其中,法院指导性案例由最高法遴选和公布,检察院指导性案例由最高检遴选和公布。由于管辖权限的制约,最高法的《规定》只能面向全国各级法院,同理,最高检的《规定》只能是面向全国各级检察院。因此,从理论上说,法院只需遵循最高法公布的指导性案例,而检察院只需要遵循最高检公布的指导性案例。但是,由于检察院和法院同处在侦查—起诉—审判的司法流程之中,他们在遵循各自的指导性案例之余,还可能会受到对方指导性案例的影响。本文将这种现象称为指导性案例效力的延伸。

对于指导性案例效力的延伸而言,最为常见的情形是,检察院受法院指导性案例的影响。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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