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邹兵建:论我国刑法第20条的条款关系

更新时间:2021-02-25 02:01:02
作者: 邹兵建 (进入专栏)  
同时存在两种不同的正当防卫概念,并不必然会给正当防卫的理解造成负面影响。问题的关键在于,这两种不同的正当防卫概念是否都有其独立的理论意义和实践价值?上文已述,我国学界和司法实务界通常使用的是学理的正当防卫概念。学理的正当防卫概念有重要的理论意义和实践价值,自不待言。剩下的问题是,法定的正当防卫概念有无独立的理论意义和实践价值?换句话说,如果理论上和实务中仅存在学理的正当防卫概念,而没有法定的正当防卫概念,是否会带来某种不便?本文认为,答案是肯定的。

   按照学理的正当防卫概念,正当防卫的成立需要同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图以及防卫限度五个条件。需要注意的是,这五个条件并非处于同一个逻辑层面。具体而言,前面四个条件共处一个逻辑层面,而防卫限度单独处于一个逻辑层面。判断一个行为是否构成学理的正当防卫,首先判断其是否同时符合前面四个条件。如果不满足其中任何一个条件,就足以否认行为的防卫性质,当然也就无法成立正当防卫。在确认了该行为同时满足前面四个条件之后,还需要继续判断其是否满足防卫限度条件。如果答案是肯定的,就可以确认其构成学理的正当防卫;如果答案是否定的,就可以确认其构成防卫过当。由此可见,判断一个行为是否构成学理的正当防卫的过程,需要分为两步:第一步判断该行为是否具有防卫性质,这个判断属于定性判断;第二步判断该防卫行为是否符合防卫限度的要求,这个判断属于定量判断。并且,这两步判断之间有着严格的先后顺序:只有在第一步的判断得出肯定结论的情况下,才需要进行第二步的判断。简言之,判断一个防卫行为是否构成学理的正当防卫的过程,是一个二阶层的判断过程。不难发现,无论是学理的正当防卫概念,还是防卫过当概念,都是用于描述第二步判断结论的概念。但是,对于第一步的判断结论,理论上却没有提供特定的概念加以描述。应当说,这种状况不利于正当防卫的理论研究和司法适用。

   首先,欠缺描述第一步判断结论的特定概念,会影响结论描述的经济性。或许有学者会认为,欠缺描述第一步判断结论的概念,并不会给行为是否成立学理的正当防卫的判断造成实质障碍。例如,在三阶层犯罪论体系中,第一个阶层是构成要件阶层,而顺利通过第一个阶层审查的行为被认为是“该当构成要件的行为”。不难发现,这个描述中的核心词语仍然是“构成要件”,而并不是一个全新的概念。也就是说,在按照三阶层犯罪论体系判断一个行为是否构成犯罪的过程中,理论上并没有为描述第一个阶层的判断结论而专门创立出一个概念,但这并不影响三阶层犯罪论体系的正常运行。应当说,这种认识是较为片面的。需要看到,在三阶层犯罪论体系中,每一个阶层的概念是非常简明的,在这种情况下,直接运用阶层的概念本身就足以描述判断的结论。但是这个条件在正当防卫的判断中并不具备。上文已述,判断一个行为是否构成学理的正当防卫的第一步,是看该行为是否同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图四个条件。如果直接用判断内容来描述判断结论,最后只能得出“某个行为(不)属于同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图四个条件的行为”之类的结论,显然不符合表达的经济性。

   其次,欠缺描述第一步判断结论的特定概念,会影响结论描述的准确性。上文已述,学理的正当防卫概念和防卫过当概念都是用于描述第二步判断结论的概念。然而,由于欠缺描述第一步判断结论的特定概念,这两个概念经常被用来描述第一步的判断结论,从而造成语义的混乱。例如,在判断一个行为是否同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图四个条件时,如果得出了否定答案,理论上往往会直接给出该行为不构成学理的正当防卫的结论。严格来说,这种表述的语义并不明确。因为,对于一个构成防卫过当的行为而言,同样可以给出该行为不构成学理的正当防卫的结论。但是很显然,未能同时满足四个条件的行为与构成防卫过当的行为不是同一回事,不能同日而语。也就是说,在仅有学理的正当防卫和防卫过当这两个概念的语境中,“某行为不构成学理的正当防卫”这一结论存在两种理解的可能性:其一是,该行为未能顺利通过第一个阶段的判断,即未能同时满足四个条件;其二是,该行为顺利通过了第一个阶段的判断,但是未能顺利通过第二个阶段的判断,即不符合防卫限度的要求。类似地,在当前的语境中,“某行为不构成防卫过当”这一结论也存在两种理解的可能性:其一是,该行为未能顺利通过第一个阶段的判断,没有防卫性质;其二是,该行为既通过了第一个阶段的判断,又通过了第二个阶段的判断,属于学理的正当防卫。显然,这种语义混乱的状况不利于正当防卫的理论研究和司法适用。

   最后,欠缺描述第一步判断结论的特定概念,会制约刑事辩护的辩护空间。在司法实践中,主张被告人的行为属于学理的正当防卫或防卫过当,是一种重要的辩护理由。众所周知,尽管学理的正当防卫与防卫过当有很多共同之处,但它们在法律后果上存在重大区别。因此,在具体的辩护过程中,到底是主张被告人的行为属于学理的正当防卫,还是主张其属于防卫过当,是一个需要慎重思考的问题。一方面,如果辩护主张能够得到法院的支持,主张被告人的行为属于学理的正当防卫的辩护效果显然远胜于主张其属于防卫过当。另一方面,如果被告人的行为在防卫性质上存在一定的疑问,在这种情况下,越过防卫过当的辩护理由而直接主张被告人的行为属于学理的正当防卫,可能会影响该辩护的可信度,其辩护效果可能反而不如退而求其次,主张其属于防卫过当。因此,在司法实践中,律师们的辩护策略往往是:对于被告人的行为属于学理的正当防卫具有一定把握的案件,主张该行为属于学理的正当防卫;对于被告人的行为属于学理的正当防卫没有太大把握的案件,主张该行为属于防卫过当。[14]应当说,在现有的概念语境下,这种辩护策略具有一定的合理性。但是需要看到,辩护律师一旦主张被告人的行为属于防卫过当,考虑到法院不太可能比该辩护主张走得更远而将被告人的行为认定为学理的正当防卫,实际上意味着放弃了将被告人的行为认定为学理的正当防卫的机会,从而压缩了辩护空间。如果存在描述第一步判断结论的特定概念,辩护律师便可以用这个概念展开辩护(至于被告人的行为到底是学理的正当防卫还是防卫过当,可以存而不论)。如此一来,可以在维持辩护理由可信度的前提下,最大程度地保障被告人的利益。

   综上所析,如果仅仅使用学理的正当防卫概念,由于这个概念只能描述第二步的判断结论而不能准确地描述第一步的判断结论,不仅会在理论上影响结论描述的经济性和准确性,而且还会在司法实践中制约刑事辩护的辩护空间。因此,除了学理的正当防卫概念之外,理论上还需要一个能够描述第一步判断结论的特定概念。不难发现,这个概念就是上文所说的法定的正当防卫概念。由此可见,无论是学理的正当防卫概念,还是法定的正当防卫概念,都具有独立的理论意义和实践价值,二者缺一不可。

   行文至此,可以对两种正当防卫概念作一个横向比较。从概念的来源来看,法定的正当防卫概念来源于刑法第20条的规定;而学理的正当防卫概念来源于学界对正当防卫的概念塑造。从概念的内涵即成立条件来看,法定的正当防卫的成立条件由防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图共四个条件组成;而学理的正当防卫的成立条件由防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图、防卫限度共五个条件组成。从概念的外延来看,法定的正当防卫概念的外延要宽于学理的正当防卫概念的外延。从与防卫过当的关系来看,法定的正当防卫与防卫过当是包含与被包含的关系;而学理的正当防卫与防卫过当是对立关系。(见表1)

表1:两种正当防卫概念的对比

   不过需要看到,学界和司法实务界在表述正当防卫时,一般不会强调其到底是学理的正当防卫还是法定的正当防卫。在这种背景下,同时存在学理的和法定的两种正当防卫概念,的确有可能造成概念的混乱。考虑到学理的正当防卫概念在理论研究和司法实践中已根深蒂固,在这里需要思考的是,能否将法定的正当防卫概念替换成其他的表述方法,从而避免其与学理的正当防卫概念发生混淆?本文认为,答案是肯定的。我国刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”不难发现,其中的“防卫行为”,其实就是法定的正当防卫。值得注意的是,在对1979年刑法修订的过程中,多个版本的刑法草案都将防卫过当规定为“防卫行为超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或免除处罚。”[15]在这个规定中,防卫行为是防卫过当的上位概念,其地位等同于我国现行刑法第20条第2款中的正当防卫。这进一步说明,法定的正当防卫概念与防卫行为概念实际上是同一回事。因此,为了避免与学理的正当防卫概念发生混淆,可以将法定的正当防卫概念替换为防卫行为概念。

   综上所述,从存在论的立场出发,正当防卫与防卫过当属于包含与被包含的关系;从价值论的立场出发,将正当防卫与防卫过当的关系认定为包含与被包含的关系,有助于揭示此前被学界忽略的法定的正当防卫概念的理论意义和实践价值。不过,考虑到法定的正当防卫概念容易与在理论研究和司法实践中更为常见的学理的正当防卫概念发生混淆,不妨将其替换为防卫行为概念。

  

   三、刑法第20条第2款与第3款的关系

  

   刑法第20条第2款和第3款都涉及防卫限度问题,在内容上密切相关。为此,理论上自然有必要追问,这两个条款之间底是什么关系?对于这个问题,理论上同时存在多种观点。下面首先对学界既有的观点作一个梳理,而后对刑法第20条第2款与第3款的关系作一个分析,最后对学界的既有观点作一个评析。为了论述方便,下文将针对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实施的防卫行为称为“特殊防卫行为”;将针对除“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之外的不法侵害实施的防卫行为称为“普通防卫行为”。

   (一)学界观点概述

对于刑法第20条第2款和第3款之间的关系,学界主要有例外说、补充说、依附说、对立说四种观点。例外说认为,刑法第20条第3款构成对第2款的例外。因此,判断一个防卫行为是否过当,首先看其是否属于特殊防卫行为,如果答案是肯定的,可以直接肯定其属于正当防卫的结论;如果答案是否定的,则需要进一步判断该防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。[16]补充说认为,刑法第20条第3款是对第2款的进一步补充,旨在说明在一些特殊情况下即便造成不法侵害人重伤或死亡,也不是“明显超过必要限度造成重大损害”。[17]实际上,补充说和例外说非常接近,二者在判断步骤和判断标准上完全相同。只不过,如果采用补充说,就需要将所有的特殊防卫行为一概解释为没有“明显超过必要限度造成重大损害”。依附说认为,刑法第20条第3款依附于第2款,前者受到后者的制约。对于特殊防卫行为,同样需要根据第20条第2款来判断其是否构成防卫过当。因此,判断一个防卫行为是否过当,无论其是特殊防卫行为还是普通防卫行为,有且仅有一个标准,就是要其是否“明显超过必要限度造成重大损害”。[18]对立说认为,刑法第20条第3款与第2款是对立关系,通过对刑法第20条第3款作反对解释,可以得出普通防卫行为只要造成不法侵害人伤亡就属于防卫过当的结论。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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