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邹兵建:论刑法归因与归责关系的嬗变

更新时间:2021-02-25 01:53:03
作者: 邹兵建 (进入专栏)  
这两种制度绕开了事实上的因果关系而直接确立了归责的具体规则,从中提炼出“有归责无归因”的归因归责关系类型,不仅为理解这两种制度提供有益的视角,更有助于打破现行“先归因后归责”的关系类型所造成的思维定式,促使我们更加审慎地思考归因与归责的关系,并为此后归因与归责关系的走向提供无限的想象空间。

  

   三、有归因,无归责

  

   对于归因和归责问题,各国刑法典一般未作直接规定,而是将问题的解决留给了学术界和司法判决。1858年,奥地利学者格拉塞(Julius Glaser)在其发表的《奥地利刑法专论》中最先使用了因果关系论的概念并首倡条件说(Bedingungstheorie);1873年,德国法官布利(Maximilian v. Buri)充实了条件说并将其引入司法判决之中。[21]条件说的基本思想是“造成结果发生的不可或缺的条件是这个结果的原因”[22],主张“所有的结果条件在因果关系上都具有同等的价值性,即对于结果性因素而言既无近与远也无典型与仅仅是偶然之间的区别”[23],因而又被称为等值理论(Äquivalenztheorie)。

   (一)条件说:理论的澄清

   条件说的判断公式是“若无前者,则无后者”(Conditio Sine Qua Non,简称CSQN)即“想象中不存在”公式。[24]如何理解CSQN公式?这个问题看似简单,实有详加讨论的必要。一方面,学界对这个问题的理解,表面上没有争议,实际上却疑点不断、歧见丛生;另一方面,这个问题密切关乎对假定因果关系、合义务替代行为等问题的讨论,甚至会直接影响对条件说、相当说以及客观归责理论的理论定位和评价,意义重大。追根溯源,条件说的CSQN公式源于格拉塞(Julius Glaser)的论述。他指出:“对于因果关系的考察,存在着一种可靠的支撑点:人们试图在事件的总和中想象所谓的发起者是完全不存在的,然而,只要证明了结果仍然会出现并且中间原因的次序仍然存在着,那么就可以确定,这个构成行为及其结果是不能追溯到这个自然人的影响上去的。相反,如果表明,一旦可以想象在事件发生的地点,只要这个自然人不存在,这个结果就根本不能出现,或者,它将以完全不同的方式出现,那么,人们就应当能够以完全肯定的理由宣布,这个结果是由他的活动的作用产生的。”[25]根据这一论述,可以提炼出两个判断因果关系的公式:如果A不存在时B仍会发生,则A不是B的原因(否定公式);相反,如果A不存在时B不出现或者以不同的方式出现,那么A就是B的原因(肯定公式)。理论通说则将其简化为“若无前者,则无后者”的CSQN公式,实际上只是保留了肯定公式。由于肯定公式与否定公式在逻辑上是等值的,这种简化并无不妥。[26]

   运用条件公式的前提,是已经明知条件确实存在并且先于结果发生,但是,仅此一点并不足以确保条件就是原因。要探知某个条件是否在事实上起了作用,还需对比考察该条件不存在时的状况。因此,条件公式(无论是肯定公式还是否定公式)要以“如果A不存在”为前提。但是,与在自然科学领域可以做对比性实验不同,“我们没办法让历史倒退,我们没办法改变其中的一个因素并让一切再重新来过”[27],因而只能在想象中重构某个条件不存在时的状况。从上述条件说的判断过程,我们可以得出以下三个重要推论。第一,条件说判断的是具体的因果关系,它检验的是某个条件是否在事实上具体地引起了某结果的发生,而无法回答这个条件是否能够一般性地引起该结果的发生。因此,条件说与相当说、客观归责理论所回答的问题有着根本的不同。第二,条件说以先于特定结果发生的条件为特定的判断对象,不能超出这个范围检验其他因素是否为原因。假定的因果关系、合义务的替代行为因超出了这个范围而不适用于条件公式,不会妨碍根据条件说确认因果关系的存在。第三,条件说的运用,无法离开人类的经验认识,这是因为,条件说需要在想象中重构某个条件不存在时的状况,而支撑这一重构的只能是人类的经验认识。了解上述推论对于理解条件说乃至把握整个因果关系理论都有着重要的作用。对此,后文将予详述,此处不表。

   条件说自创立之初便取得了延续至今的通说地位。崇高的理论地位在给它带来荣誉的同时,也为其披上了一件面纱,使人不易察觉其实际作用和地位的变化。事实上,以相当说及客观归责理论开始盛行时为分界线,条件说的作用、地位在前后两个阶段有着显著差异,不可等量齐观。在前一阶段,条件说在因果关系论中一枝独秀,其他理论都以不同的方式(或批评、或补充)围绕它展开。由于因果关系论被赋予归因与归责的双重使命,条件说实际上承担着归因与归责的双重任务。在后一阶段,随着相当说及客观归责理论迅速崛起,条件说所开启的异常广阔的责任范围受到了相当说或客观归责理论的节制。与此同时,条件说被剥夺了在归责环节上的“话语权”,作用空间被严格限制在归因上。[28]并且,条件说的通说地位在合法则的条件说的冲击下岌岌可危。

   (二)早期条件说:定位与批评

   如前所述,在相当说及客观归责论正式确立以前,条件说承担着归因与归责的双重任务。此时,条件说实际上包含着两个命题:其一,只要符合了条件公式,行为就在事实上引起了结果的发生(归因);其二,只要行为在事实上引起了结果的发生,就应将结果归责于该行为(归责)。表面上看,此时既有归因又有归责;但实际上,可否在客观上对行为人归责完全取决于归因,归责只是对归因结论的“照单全收”,自身缺乏独立的否决权,不能在限制责任范围上发挥任何作用。因此,在判断可否将结果归结于行为人的过程中强调归责环节的存在,意义极其有限,而且容易将这个徒具虚名的环节与后来在相当说及客观归责理论指导下的归责环节相混淆,造成不必要的困扰。有鉴于此,本文否认这一阶段归责判断的存在,并将此时归因与归责的关系归纳为“有归因无归责”。

   对于同一个事物,功能定位的不同将会导致效果评价的差异。强调“有归因无归责”的关系类型,有助于为理解早期的条件说提供准确的背景参照,从而将其与后期的条件说区分开来,避免因将二者相混淆而在评价时犯“打击错误”,做到“凯撒的归于凯撒,上帝的归于上帝”。从总体上看,条件说因在具体适用中“部分过松部分过紧”[29]而受到批评;但具体而言,条件说在前后两个时期受到的非难有所不同。在前一阶段,由于归因归责关系表现为“有归因无归责”,条件说是判断可否将结果归责于行为的唯一凭据,行为只要符合条件说就有客观上的可归责性,因而,条件说的“部分过松”便成为责难的焦点,而对“部分过紧”的有限批评则淹没于前一汹涌的责难中;在后一阶段,下文将述,随着相当说及客观归责理论的兴盛,归因归责关系表现为“先归因后归责”,行为符合条件说只是归责判断的前提,只有同时还符合相当说或客观归责理论,才具有客观上的可归责性,因而条件说“部分过松”的缺陷能够得到相当说或客观归责理论的有效弥补,此时对条件说非难的重点便转移至其“部分过紧”的弱点上。[30]

   批评条件说会不当扩大责任范围的意见,虽然在“先归因后归责”阶段失去了重要性[31],但在“有归因无归责”阶段主导了整个因果关系理论的发展走向。围绕条件说这一缺点的批评、反驳及修正,几乎构成了当时因果关系理论的全部内容。批评与反驳的观点交锋可淋漓尽致地展现于以下三个案例之中。

   案例1:弟弟为了单独获得遗产而劝哥哥乘坐飞机旅行,哥哥从之,结果飞机失事哥哥死亡(以下简称飞机案)。

   案例2:甲用刀杀乙并致乙死亡(以下简称持刀杀人案)。

   案例3:A以杀人故意砍杀B致其受轻伤,载B去往医院的救护车在途中出车祸,致B死亡(以下简称救护车案)。

   在飞机案中,批评者认为,根据条件说,弟弟的劝说行为是哥哥死亡的原因,因而弟弟构成故意杀人罪。在持刀杀人案中,反对者认为,根据条件说,不仅甲的杀人行为是被害人死亡的原因,而且刀的生产者、销售者,甲的父母、祖父母甚至被害人自己的父母、祖父母都是被害人死亡的原因,因而都构成故意杀人罪。在救护车案中,质疑者认为,根据条件说,A的伤害行为是B死亡的原因,因而A构成故意杀人罪(既遂)。然而,上述三例的合理的刑事责任范围应是:在飞机案中,弟弟不构成犯罪;在持刀杀人案中,只有甲构成故意杀人罪,其他人无罪;在救护车案中,A只构成构成故意杀人罪的未遂。由此不难看出,条件说会扩大刑事责任的范围。有的批评者甚至不无夸张地说,“如果一件事情的发生所有的条件都是事情发生的原因,那么这个世界上,一切是因,一切是果。……在如此的一切是因一切是果以及一切行为要为一切结果负责的认知下,如果要谈法益侵害的预防,变成只有一条路,那就是每一个人都放弃生活,甚至是每一个人都应该归于死亡。”[32]

   面对上述批评,条件说的支持者[33]通常会从以下三个角度予以反驳。[34]首先,实行行为是判断因果关系的起点,在缺乏实行行为的场合,根本就没有判断因果关系的必要。在飞机案中,弟弟的劝说行为本身不具有侵害法益的危险性,不符合杀人罪的实行行为的质的规定性,当然也就不存在因果关系问题。其次,条件说虽然扩大了因果关系的范围,但没有扩大处罚的范围,因为行为是否受到处罚,还有责任这一限定因素。在持刀杀人案中,刀的生产者、销售者,行为人的父母、祖父母以及被害人的父母、祖父母,对于被害人死亡都没有故意,因而不用承担刑事责任。最后,为了说明因果关系发展进程中的异常现象,条件说提出了因果关系中断论或禁止溯及理论,即在因果关系的发展进程中,如果介入了第三者的故意行为(有的也认为包括过失行为)或者某种自然事实,那么,前行为与结果之间的因果关系便中断。

   上述辩解虽有一定道理,但很难从根本上消除批评者对条件说的疑虑。首先,通过实行行为限定因果关系的范围,困难重重。不可否认,行为的概念与因果关系密切相关。将实行行为作为因果关系的起点,在日本刑法学界是极为有力的观点。[35]通过实行行为的判断,预先将部分不合理的情形予以排除,使之无法进入因果关系的判断,不失为解决问题的一种好办法。[36]问题是,如何界定实行行为?正是在这一点上,判断非常困难,而且很容易滑入错误的泥潭。如果认为实行行为是该当于构成要件的行为[37],那么,实行行为的成立要以因果关系的存在为前提,此时若把实行行为视为因果关系的起点,便陷入了循环解释的怪圈。如果认为实行行为“是指与既遂结果发生的具体性危险即未遂结果之间具有相当因果关系的行为”[38],同样不能避免这一错误。因为,此时实行行为的有无,取决于行为与未遂结果之间有无相当因果关系,同样要以因果关系的存在为实行行为成立的前提。更为致命的是,此时判断因果关系所依据的不是“若无前者则无后者”的条件关系,而是相当性,与条件说的基本主张背道而驰。当然,笔者并不否认实行行为可能在限定因果关系中起作用,只是这种作用显然被条件说的支持者过于乐观地高估了。

其次,借助有责性的判断来划定合理的责任范围,难言妥当。诚然,对于部分案件来说,故意与过失的判断的确能起到限制刑事责任范围的作用。[39]但将客观归责的任务推卸给主观归责,在责任层面解决违法性问题,会造成体系的混乱。[40]更何况,有责性的判断不足以将所有不合理的情形都排除在责任之外。例如,在持刀杀人案中,如果刀的生产者丙一直痛恨乙,希望并预想到有人会用其生产的刀将乙杀害(甲不知悉这一点),就对乙的死亡有故意,主观责任的评价同样不能排除丙的刑事责任。当然,条件说的支持者会否认这个故意的存在。理由在于,这种希望或者愿望“不是故意所要求的那种对事件的发生真正产生影响的强大的意志”[41],或者,“故意的认识对象前提必须是在经验法则上具有相当性的因果过程,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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