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邹兵建:对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

更新时间:2021-02-21 22:36:46
作者: 邹兵建 (进入专栏)  

   网络中立帮助行为是中立帮助行为在网络犯罪领域的具体体现。关于中立帮助行为是否可罚以及如何划定其处罚边界,目前学界还存在激烈的争议。实际上,(网络)中立帮助行为是否可罚不是一个解释论的问题,而是一个立法论的问题。

  

   为此,可以尝试用法律经济学的方法来解决这个问题。中立帮助行为可以分为业务性的中立帮助行为和日常性的中立帮助行为。刑法处罚日常性的中立帮助行为的收益会大于其成本;而刑法处罚业务性的中立帮助行为的收益是否大于其成本,在很大程度上取决于该中立帮助行为是否在犯罪过程中发挥了不可替代的作用。刑法处罚网络中立帮助行为的收益很大。而在通常情况下,刑法处罚网络中立帮助行为的成本也很高。

  

   但是,我国刑法通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件做出特殊规定以及对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”作出明确的司法解释,有效地减轻了网络服务商审查被帮助者是否有犯罪意图的负担,从而大幅降低了刑法处罚网络中立帮助行为的成本。在这个背景下,刑法处罚网络中立帮助行为的收益明显大于其成本,因而网络中立帮助行为具有可罚性。

  

  

   目次

   一、问题的提出

   二、中立帮助行为的概念界定

   三、限制中立帮助行为处罚范围的路径及其反思

   四、对中立帮助行为可罚性的经济分析

   五、对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

  

  

   本文原题为《网络中立帮助行为的可罚性证成——一个法律经济学视角的尝试》,首发于《中国法律评论》2020年第1期思想栏目(第109-133页),本推送版本转自中国法律评论公众号。

  

   本文系国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”(编号:16ZDA061)的阶段性成果。

  

   问题的提出

  

   网络犯罪可以分为以网络作为犯罪对象的网络犯罪(即计算机犯罪)、以网络作为犯罪工具的网络犯罪(即传统犯罪的网络异化)和以网络作为犯罪空间的网络犯罪三种形态。早期的网络犯罪主要表现为前述第一种形态。在这类网络犯罪中,行为人一般难以借助外力,只能依靠自己的专业技能实施犯罪行为。而当前的网络犯罪主要表现为前述第二种和第三种形态。

  

   在这两类网络犯罪中,行为人往往需要并且能够借助专业的网络服务商所提供的网络服务来实施犯罪行为。这一方面导致这两类网络犯罪的技术门槛较低,甚至可以没有任何技术门槛;另一方面导致这两类网络犯罪往往会呈现出一种行为人与网络服务商类似“共同犯罪”的外观。在这种“共同犯罪”中,直接实施网络犯罪的行为人即正犯需要承担刑事责任,当无疑问。至于客观上为正犯提供了帮助的网络服务商是否需要承担刑事责任,则取决于其主观心理状态。

  

   如果网络服务商与正犯具有犯意联络,那么其构成网络犯罪的帮助犯;如果网络服务商不知道正犯的犯罪意图,那么其欠缺犯罪故意,无需承担刑事责任。问题是,如果网络服务商明知正犯具有犯罪意图,但是其与正犯之间没有犯意联络,其提供网络服务的行为是否构成犯罪?对此,我国司法实践做出了肯定性的回答。但是,这种司法立场的妥当性值得审视。

  

   在法教义学上,判断一种行为是否构成犯罪,需要回答以下两个问题:其一,从实质层面来看,这种行为是否具有足够的法益侵害性(社会危害性),以至于值得动用刑罚来对其加以处罚?其二,从形式层面(规范层面)来看,用刑罚来惩罚这种行为,是否有充足的规范依据?相应地,审视处罚欠缺犯意联络的网络服务商这一司法立场的妥当性,也可以从这两个方面展开。在《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》增设专门的罪名之前,司法机关无法以正犯的形式追究网络服务商的刑事责任,因而只能考虑以帮助犯的形式追究其刑事责任。

  

   问题是,欠缺犯意联络的帮助者能否成为帮助犯?换言之,片面的帮助犯是否可罚?对此,理论上存在一定的争议。我国通说观点认为,为了避免出现处罚漏洞,应当将片面帮助犯纳入到共犯的范畴之中。

  

   值得注意的是,我国《刑法》分则第198条第4款和第350条第2款以法律拟制的形式规定了对片面帮助犯的处罚。这可能反过来说明了,我国刑法总则所规定的共同犯罪要求有犯意联络,原则上应当将欠缺犯意联络的片面帮助犯排除在处罚范围之外。

  

   为了避免出现学理上的争议,我国最高司法机关在2010年以后出台的一系列与网络犯罪有关的司法解释中接受了片面帮助犯理论,从而以一种准立法的形式规定了对欠缺犯意联络的网络服务商的处罚。此外,按照网络犯罪帮助行为正犯化的思路,《刑法修正案(七)》在《刑法》第285条第3款增设了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪;《刑法修正案(九)》在《刑法》第286条之一增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪,在《刑法》第287条之二增设了帮助信息网络犯罪活动罪。

  

   总之,通过在司法解释中接受片面帮助犯理论和在刑法修正案中增设体现了网络犯罪帮助行为正犯化思路的新罪名,我国刑法顺利地解决了追究欠缺犯意联络的网络服务商的刑事责任的规范依据问题。

  

   关键的问题是,网络服务商在欠缺犯意联络的情况下帮助网络犯罪的行为,是否值得动用刑罚来加以处罚?鉴于网络服务商所提供的网络服务在网络犯罪的过程中发挥了至关重要的作用,似乎可以认为其行为具有足够的法益侵害性(社会危害性)。但是需要看到,与普通的帮助犯的行为(如帮助故意杀人的行为)仅有危害社会的一面不同,网络服务商在欠缺犯意联络的情况下提供网络服务的行为既有危害社会的一面,又有有益于社会的一面。因为,其所提供的网络服务,不仅面向直接实施网络犯罪的行为人,而且也面向合法利用网络进行生产经营或生活的人。

  

   这反过来意味着,如果对欠缺犯意联络的网络服务商施加刑事处罚,一方面的确能够在一定程度上减少网络犯罪的发生,但是另一方面又会在一定程度上影响对网络服务的合法使用,并且增加网络服务的运营成本。考虑到这一点,欠缺犯意联络的网络服务商是否值得刑事处罚,便需要打上一个大大的问号了。正是因此,很多学者批评《刑法修正案(九)》所增设的帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪过分扩张了刑事处罚的范围。

  

   从全国人大常委会法制工作委员会对这些罪名的权威释义来看,立法者在决定增设这些罪名的时候,似乎仅仅考虑了处罚网络服务商的行为之于打击网络犯罪的必要性,而完全没有考虑处罚网络服务商的行为可能会带来哪些负面的后果。

  

   就此而言,这项立法决策的科学性的确存在一定的疑问。正如车浩教授所批评的那样:“类似的立法会不会给网络服务商赋予过重的、实际上也难以承担的审核和甄别的责任?会不会在网络服务商与用户之间滋生出一种相互监督甚至敌视的关系?要求企业履行网络警察的义务,这样一个社会分工的错位,最终会不会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展?立法者在出台或制定每一项法律规定时,应当立在一个更长远的视野内,认真地考虑这些利弊权衡的问题。”

  

   当然,法律不能成为网络技术发展的绊脚石,但网络技术也不能成为犯罪的挡箭牌。如果仅仅凭着网络服务商欠缺犯意联络的帮助行为也有有益于社会的一面,就径直得出其不能被处罚的结论,恐怕又过于武断了。因此,欠缺犯意联络的网络服务商的帮助行为是否可罚,的确是一个需要慎重思考的问题。

  

   欠缺犯意联络的网络服务商的帮助行为具有双面性,归根到底是因为其属于中立的帮助行为。因此,只有解决了中立的帮助行为是否可罚的问题,才能从根本上解决欠缺犯意联络的网络服务商的行为是否可罚的问题。然而,关于中立的帮助行为是否可罚以及如何划定其处罚的边界,学界还存在较为激烈的争议,截至目前还未能提出一个具有充足解释力和可操作性的理论方案。

  

   本文认为,中立的帮助行为或网络中立帮助行为是否可罚,本质上是一个关乎利益权衡的立法论问题或曰刑事政策问题。而国内外学界以往却错误地将其视为一个纯粹的解释论问题,从而试图用刑法教义学内部的各种概念或理论去解决这个问题。这正是学界在对这个问题的研究上迟迟不能取得突破的根本原因。众所周知,处理利益权衡问题,不是法教义学的强项,而是法律经济学的强项。因而本文认为,法律经济学能够对网络中立帮助行为可罚性问题的研究提供助益。

  

   下文首先对中立帮助行为的概念做一个界定,接着对学界在中立的帮助行为是否可罚问题上的各种观点展开评述,然后从法律经济学的视角分析一般的中立帮助行为是否可罚,最后从法律经济学的视角分析网络中立帮助行为是否可罚。

  

   中立帮助行为的概念界定

  

   以往学界在讨论中立帮助行为是否可罚时,忽视了对中立帮助行为的概念界定,以致不同学者所理解的中立帮助行为在内涵和外延上可能会有所不同。为了避免因核心概念的含义不够明确而给问题的讨论造成不必要的干扰,本文在此首先尝试厘清中立帮助行为的基本含义。

  

   一般而言,中立的帮助行为是指在具体的案件中客观上给他人的犯罪行为提供了帮助的日常生活行为或业务行为。中立的帮助行为对帮助者的主观状态有特定的要求。如果帮助者对他人的犯罪行为毫不知情,其帮助行为无论如何也不可能构成犯罪。因此,在理论上值得认真讨论的中立帮助行为,仅限于行为人已经知道(包括明确知道和猜想到)他人将实施犯罪而仍然为其提供帮助的情形。在这个前提下,关于帮助者可否与正犯之间存在犯意联络,以及帮助者可否追求非法目的,理论上还存在一定的争议。

  

   针对前一个问题,有学者纯粹地从帮助行为的内容角度来理解中立帮助行为的“中立性”,认为只要帮助者实施的是日常生活行为或业务行为,即便其与正犯之间存在犯意联络,其行为仍然属于中立的帮助行为。

  

但是本文认为,中立帮助行为的“中立性”不仅要求帮助行为的内容具有日常性,而且还要求帮助者在加害人和被害人的对立关系中处于一种相对中立的状态。一旦帮助者与正犯之间存在犯意联络,帮助者便归属于加害人一方的阵营,无法处于中立的状态,其行为当然也就无法成为中立的帮助行为。如果将这类行为也理解为中立的帮助行为,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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