返回上一页 文章阅读 登录

於兴中:社会理论与法学研究

更新时间:2021-02-07 09:27:50
作者: 於兴中  
从智慧走向技术的转变,社会理论研究者们已不再沉醉于建立庞大的体系,而把精力投入到对中层理论的建构及其运用和完善上。

   对社会的研究必然首先从描述社会的基本状态、结构和问题等社会现象入手,因此描述性是社会理论研究的必然属性。大凡描述必然蕴含着解释,无解释之描述几乎是不可能的,无论一种描述又多可观,它也已经包含着描述者对所描之物的理解和解释,故解释应是社会理论的一大特点。当某一件事物被通过描述及解释而引起人们关注的时候,人们便会对其进行反思,这种反思必然会引起不满,不满则会引致批判,故此批判性是社会理论的另一特点。除非蓄意破坏,人对于事物的反思批判往往包含着对更加理想状态的向往和追求,因此理想性则是社会理论的另一重大特色。

   纵观社会理论自19世纪诞生以来的学术发展史,大凡名垂史册的社会理论无不表现出以上四种特点或曰四个层次。马克思、韦伯、涂尔干、齐美尔乃至帕森斯等人的理论皆可作为例证。由于社会理论的这四个特点,社会理论的研究必然会兼顾理论和实践,描述与解释离不开经验性的研究,批判与想像永远都和理论与哲学为伍。

   社会理论的这种特质为法律研究提供了非常广阔的前景,法学研究从自然法学的美好愿望中清醒过来时,便拥抱了法律实证主义,尤其是分析法学,奥斯丁和边沁当年根本无法预料将近一个世纪以后分析法学竟然会走投无路,这当然要归咎于哈特和德沃尔金貌似重要实则无所谓的大辩论,更应该归咎于分析法学的继承者们通过包容性和排他性实证主义的探讨,将法学研究带进了无处容身的死胡同。这也从侧面为社会理论之法的研究巩固了阵地,也使法学研究者在规则和案例及程序这一系列干涸的沙漠中看到了绿洲。更为重要的是我们所处的时代同中世纪法律取代宗教作为主要社会规范的时代具有十分惊人的相似之处,当年经历了数百年的艰苦努力而发展起来的宗教秩序受到了来自法律秩序的严重挑战,结果发生了翻天覆地的变化。社会理论之法的研究极有希望为法学研究开创一种不可逆转的新的传统。

  

   二、社会理论与法研究的基本路径与范围

   社会理论与法的研究很容易被从三个方面予以理解:社会理论中的法、法中的社会理论以及法与社会之间的互动关系。绝大多数研究社会理论与法的著作都集中在第一方面。关于经典作家,诸如马克思、韦伯、涂尔干等法律思想的研究显然属于此类。高鸿钧、马剑银所编《社会理论之法:解读与评析》对经典作家的社会理论与法的见解作了精到的阐释, 本文不再赘述。就第二方面,即法中的社会理论而言,截至目前,出版的作品仍然屈指可数。最为典型的是唐纳德·凯利(Donald R. Kelley)的《人的规矩:西方法律传统中的社会思想》。在这本被讥为多少有点怪异的著作中,这位很重要的思想史专家申言以阐释学的方法,在宏观意义上的西方法律传统中检视法与社会思想的互动,并且发现,两千四百多年来,西方法律传统虽然经历了翻天覆地的变化和日新月异的发展,但其主题仍然未能摆脱古希腊人关于Physis和Nomos,即自然规律和人为的法律之间的关系的制约。但就第三方面的研究而言,真可谓海阔天空,前程似锦。无论从社会对法律的影响的角度,还是从法律对社会的影响的角度,关于社会与法律的研究正在方兴未艾,蓬勃发展。

   高鸿钧教授提出的“社会理论之法”的概念恰好涵盖了前述三方面的研究。他指出,

   “我们把从社会理论视域对法律的观察和分析称为‘社会理论之法’。……‘社会理论之法’是从社会整体的视域研究法律,法律只是作为社会现象或要素之一。研究者从法律之外观察、思考和分析法律,将法律置于社会的整体环境之中,观察法律与社会的复杂关系,分析法律与社会的关联互动,追问法律的正当性基础,探求法律发展的未来趋势及其终极命运”。

   从社会理论出发研究法律,意味着本文第一部分论及的社会理论的诸多特点都有可能反映到法律研究中来。也就是说,从社会理论出发,法学研究可以是描述性的、解释性的、批判性的以及理想性的。换句话说,法学研究的特点和社会理论研究的特点是相一致的。如果说分析法学在很大的程度上仍然是描述性的,法学中的解释学转向(turn)——或者更确切的说乃是回归(return)——以及法阐释学(legal hermeneutics)的问世,则不言自明地印证了解释之维。毫无疑问,批判法学及其表亲们,即拉丁批判法学、同性恋法学、女权主义法学等等所谓“身份法学”(identity Jurisprudence),则代表了法学研究的批判之维;而自然法学,无论是神学的、超越的还是理性的、世俗的,或是马里旦或菲尼斯笔下以人性为基础的,无一不是一种理想的诉求。

   从社会理论出发研究法律,意味着对法律的研究可以是宏观的、中层的,也可以是具体的、细微的。在宏观的意义上,社会理论与法是对其所研究的对象,即社会与法的哲学思考,它注定是抽象的、一般的、理想的、且具有较大程度的普适性。在中层意义上,社会理论与法试图连接抽象与具体、一般与个别、普通与特殊,探究理想模式的可行性,分析社会结构与法及社会行为与法的复杂性。在微观的意义上, 社会理论与法着眼于具体社会法律制度的运作及具体社会行为的特点,致力于实证分析与经验总结,并从具体的个案中抽象出可供理解并传授的一般原理。这种情况恰好与德国法学中关于法哲学、法学理论、法律学说(Rechtsdogmatic,或译“法律教义学”)及法社会学(Rechtssoziologie)的区分相吻合。同时,它也与法律学人们熟知的“社会法理学”(sociological jurisprudence)、“法(律)社会学”(sociology of law)、“法律与社会”(law and society)、“社会-法律研究”(socio-legal studies)等概念相联系。鉴于对这些概念加以区分会有助于我们理解社会理论之法的含义,有必要在此略加检讨。

   回顾法理学的发展史,我们知道法理学不同流派的出现是18世纪以后的事。自然法学一枝独秀了很久才遭遇了历史法学和实证主义法学的挑战。到20世纪30年代左右,社会法理学才脱颖而出。有人做了非常精辟的概括,法理学发展史上的三大流派所注重的是法律的不同层面。自然法学注重价值,实证主义法学注重规则,社会法学注重事实。价值、规则和事实这个法律的三位一体形态在今天已经不是什么新鲜事物,但不可否认的是,人们花费了很大的精力,经过了旷日持久的辩论才达致了这个共识。社会法理学出现之后,耶林、庞德等领军人物通过他们的著作的影响,为法学研究开创了新的路径。一时间,以实证的方法研究“活的法律”、“行动中的法律”成为法学界的新宠。与之相关联的法律现实主义是否配得上称为学派,可存疑。但它对法律现实的关注和批判却在很大程度上支持了对于法与社会的研究。

   差不多就在同时或者更早,一门独立的学问,法社会学进入了法律研究的场域。这门既属于社会学又属于法学的学问与社会理论之法的关系最为亲近。这门学问的主旨是本体论意义上的“研究法律与社会的关系”以及方法论意义上的“用社会学的方法研究法律”。这预示了它的理论性质和实践性质。一方面,由于经典作家们对法律与社会的研究都有过不同程度的关注,而且形成了连绵不断的传统,为其提供了丰富的理论资源;另一方面,多姿多彩的社会生活充满了源源不断的问题和课题,为其提供了可圈可点的现实素材。因此,这门学问具有无可限量的潜力。社会学法学派的重要代表人物埃利希1913年发表的《法律社会学的基本原理》一书,为法律社会学奠定了理论基础,使它趋向成熟。自由法学派的倡导者坎托罗维奇对法律社会学的发展也有突出贡献。而庞德则以其社会工程说,社会利益说等学说进一步丰富了法社会学的内容。然而,由于它的两栖性质,法社会学既不被主流社会学研究者视为重镇,亦不为主流法学研究者所称道。当它内部分化为规范性研究和经验性研究两大门派之后,法社会学的整体凝聚力受到了损耗。前者逐渐和法律实证主义及分析法学趋同,而后者则演变为另一门学问,即人所共知的“法律与社会”研究。

   “法律与社会”这个学科出现之后,逐渐成为一门独立的学问。“AND”前后有三种关系:1.法律对社会有什么作用,有什么影响?2.社会对法律有什么作用,有什么影响?3.法律和社会之间有何种互动?这种互动会产生什么结果?由于没有明显的界限,自从诞生以来,这个学科或研究领域吸引了无数研究者。可以毫不夸张地说,除了热衷于传统的概念分析和学说分析的学者而外,几乎所有的法学研究者都可被看作从事法律和社会研究的人员,包括社会学家、人类学家、地理学家、心理学家、政治学家及经济学家。如果采取内在观点和外在观点、内部研究者和外部研究者的区分,所有从是法学研究的非法律人所做的研究都是法律与社会的研究。即便是内部研究者,也有相当多的人为此学科做出了贡献。而法律与社会研究的范围之广,也是令人难以琢磨透的。关于社会秩序、社会控制、社会组织、社会演变、纠纷解决、社会规范、社会调整、意识形态、社会公平正义、权力、惩罚、法律意识、法律文化、法律职业、法律与经济等方面的研究都可以划归法律与社会的研究范围。职是之故,这个学派的发展没有什么可预见性,没有什么规律。更重要的事,其理论化程度不高。塔玛纳哈的那本关于法律与社会的一般理论的书之所以重要就是因为它所针对的就是这一缺憾。近年来,法律与社会研究越来越趋向于碎片化,倾向于某一个地方或某一类问题的研究,诸如青少年犯罪、吸毒现象、同性恋婚姻等,使之变得非常庞杂,高度分化,并因之面临着分崩离析的危险。

   但是在上世纪末,这个研究领域突然有了一个转机,导致了一门更新的研究方向,即“社会-法律研究”的产生。社会-法律研究本质上是一种政策研究。它所关注的是现实中存在的重要问题及其解决方案。研究者乃是或者想要成为政府的“谋士”的人。当政府想要处理现实中某个棘手的问题时,会按照习惯给一笔钱,指派或者委托某一个机构、某一个学者就此展开研究并提供解决的办法。在严格地意义上来说,这种研究不是学术研究,而是政策研究。其结果可能能解决一个实际问题,但不一定能为学术做出贡献。

   从以上关于社会与法律研究的历史的简短回顾,可以看出从社会理论的视域研究法律不是凭空想象的,而是建立在相对雄厚的学术积淀基础之上的进一步的探索。社会理论之法要在整合“社会法理学”、“法社会学”、“法律与社会”以及“社会-法律研究”成果的基础上进一步开拓社会与法研究的领域,汲取以往的经验教训,吸收新的研究方法和内容,发展新的研究范式,系统地、多元地探究社会与法之间的各种联系与互动,从而使该领域的研究更具有理论意义和现实意义。

  

   三、研究现状及几个值得注意的议题

巴纳卡和特拉弗斯在其《法律与社会理论导论》中勾勒出法律与社会理论研究中出现的六个主要观点和视角:古典法律社会学、系统论、批判方法、解释方法、后现代主义、多元主义与全球化。诚如作者所言,经过半个世纪的牵线搭桥,法律与社会理论研究仍是令人沮丧的相互分离。他们希望自己的著作可以作为一丝红线,拉紧两者的关系,或者开启新的浪漫一页。作者们尤其想要区分作为研究社会的科学学科的社会学和讨论公共部门制度与服务的社会政策。他们欲通过这本书表明,不同的社会学传统是如何用来研究法律的。尽管如此,通过这本不算浅显的导论我们仍然可以一窥社会理论与法研究的盛况:符号互动主义、民俗方法学、后现代主义、批判理论、马克思主义的社会理论与法、批判法学研究、女权主义法学、同性恋法律理论、法律社会学理论的经典论述,哈耶克的社会思想、社会学法学的创始人奥地利法学家尤金·埃利希(1862-1922)及波兰裔俄国法学家利昂·佩特拉茨斯基(Leon Petrazycki,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:admin
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/125019.html
收藏