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王世杰:保护规范理论的始源形态——布勒公权论的再认识

更新时间:2021-01-27 23:15:12
作者: 王世杰  
区分权利与权利的实现可能性在逻辑上是自然推论,因此诉讼可能性在主流学说中向来被排除在公权的概念之外。例如格贝尔就认为,并非所有的请求权都可以通过法院的诉讼进行主张与实现,权利概念不是由权利的主张可能性这一要素来决定的。[30]其后,虽然有所摇摆,但G.耶利内克试图运用实体标准而非程序标准(诉讼可能性)去成立公权。在此脉络之中,布勒自然也主张,诉讼可能性并非公权的要素。

  

   虽然如此,但援用可能性或意思力经常被误认为十分接近[31]或等同于诉讼可能性。这种误认既可能是由于受制于诉权法思维,也有可能是因为诸多学者在讨论公权时往往将法人格一体化的国家一般性地视作公权的义务主体,所以经常会忽略行政机关和法院之间的区别。[32]更准确地说,布勒所谓的援用可能性不是指向法院而是针对行政机关。布勒在此关注的是指向义务人的实体请求权,承认公权时个人与行政机关就像私法中的债权人与债务人那样进行对置。布勒的援用可能性不是事先存在的独立要素,而是同样从法律保护目的中产生。虽然布勒将其作为权利的条件,但是只有成立援用可能性的法律目的意图才能成为推导权利的前提条件。只不过在法律承认权利具有诉讼可能性时,法律授予私人以法律上的力的意图非常明显,毕竟“法律除了赋予利益主体通过诉讼实现自己的利益之外,又如何能够提供比之更强有力的法律上的力呢?”[33]

  

   (四)作为法律解释技术的保护规范理论

  

   以上三个要件不仅是公权的概念要素与形成条件,而且也是公权与反射性利益的区分标准。这三个要件构成了判断公权的递进式结构,而且也是理解布勒公权理论的三个维度。法规的强行性用以识别国家的义务是否存在、何种规范能够成为公权的依据,它涉及裁量与权利之间的关系。布勒认为裁量与权利相互排斥,从而排除了承认裁量的法规范可作为公权的依据。私益保护目的是为了判断权利归属于何种主体,它是认定公权的核心要素。援用可能性则属于例外性排除规定,只要前两个要件存在且法律未明确否认即可满足。[34]其后,布勒以公法规范具有私益保护目的为依据判断公权的存在,这一方法也被称作保护规范理论。

  

   在判断公权存否的过程中,布勒力图排除诉权法思维,将公权的要件全部回归实定法。法规范是否具有强行性、是否具有保护私人之目的以及受保护的私人能否援用法规范,最终都涉及对于相关法规范的解释。保护规范理论正是布勒为了避免民众诉讼、将诉权限定为违法行政行为所针对主体的法律解释技术。[35]既然属于法律解释,那么适用保护规范理论也就无可避免地会涉及规范适用者的价值判断。为了限制规范适用者的恣意,布勒为法律解释设定了三个框架性要素:首先是立法者的意志,布勒将其视作法律解释的优先考虑事项,私益保护目的与援用可能性都从中产生。其次,布勒注重事实上的利益的辅助作用,即事实上有利于个人利益的法规范也具有保护个人利益的目的。最后,只要立法者并未明确排除,布勒倾向于将规范的授益目的与效果推定给私人。

  

   四、布勒公权论的特质与局限

  

   整体上看,经由保护规范理论所识别的公权具有明确的法规从属性,而且仅指实体性公权,以下将其置于理论与历史的整体背景下进行把握,藉以明确布勒公权论的特质与局限。

  

   (一)实证主义的公权观

  

   布勒的公权首先是实证主义式的公权。公权的存在与内容都取决于立法者与实定法,公权对于法规范的从属性是法实证主义在公权领域的投射。众所周知,实证主义自19世纪后半叶开始支配了德国公法学。法实证主义仅关注实定法并形式性地建构法律制度,而法外的要素则被剥离。循此,实证主义公法学者基于形式逻辑、依据实定法规范对公权进行把握,例如G.耶利内克认为公权源自法规范,公权是为了个人利益而启动法规范的能力;布勒的保护规范理论也将法规范视作公权的最主要来源与首要条件。公权的法规从属性虽然重新明确了公法中实体法与诉讼法之间的关系,确立了立法权与司法权的权限分配秩序,但这同时也意味着公权的存否受立法者与法规范的宰制,加之其时法律不受宪法约束,也无怪乎有学者唏嘘,这种公权确乎“臣民”的权利。[36]与现今通说中承认公权的法规从属性与基本权利从属性相比,布勒所理解的公权具有单一向度,并不强调基本权利的规范内与规范外效果。

  

   实际上,作为公权特殊类型的基本权利是被布勒置于统一的公权理论中加以把握的。若要理解布勒的立场,首先必须着眼于布勒对于基本权利和依法律行政原理的看法。布勒认为,基本权利通常是指个人活动不受国家妨碍的不作为请求权;而依法律行政原理更类似法律保留,用来保护臣民免于行政机关干预的权利领域:国家未禁止的事项就意味着授予个人以权利与自由,行政机关对于臣民自我决定权以及财产或自由的所有干预都需要存在法律上的依据。如果基本权利同样涵括涵括了这部分个人权利领域,则基本权利的调整内容就可以落入依法律行政原理的作用范围。此时,基本权利就是依法律行政原理的主观形态,二者更类似一体两面。进一步而言,如果行政机关的干预活动具有明确的法律授权,满足依法律行政原理的要求,那么具体的基本权利规定不再具有实际意义,其毋宁被依法律行政原理覆盖。[37]当行政机关没有明确的法律授权也可依据合目的裁量实现国家目标时,如果认为基本权利规定是现行有效的法,构成对行政活动的限制,那么只有在基本权利规定既契合法规的通常要素并且也未被后续的法律所修改或废除时,才能承认其为强行性的法规。此时,臣民可以依据基本权利规定要求行政机关做某事,这种请求权就是真正的公权——不受行政机关妨碍而做某事。[38]可以看到,布勒运用依法律行政原理原则上承认基本权利可作为权利。这主要是由于其时的宪法相对于立法者与法律的优越地位并未确立,不仅基本权利是否属于权利仍存有争议,而且基本权利也可以被立法者制定的法律进行修改和变更。虽然也可承认基本权利的权利属性,但基本权利时常被视作与依法律行政原理同义,所以也根本谈不上公权对于基本权利具有从属性。

  

   (二)实体性公权观

  

   布勒所理解的公权主要是一种实体性公权,即只有指向特定实体决定、具备具体可确定内容的请求权才是真正的公权,不满足此条件的仅为程序性公权(formelle subjektive öffentliche Rechte)。对布勒而言,依据程序性公权,私人可以要求行政机关遵守程序规定。程序性公权并非指向某种特定的行政决定,而是在实现实体性公权的过程中所主张的权利。程序性公权与实体性公权就像是“民事诉讼中的权利保护请求权与被主张的实体权利之间的关系”。[39]

  

   在程序性公权中,“正确行使裁量请求权”(Anspruch auf die richtige Ausübung des freien Ermessens)是较为特殊的一种。[40]布勒之前,W.耶利内克在1913年的著作《法律、法律适用与合目的考虑》中就已经消解了裁量与法律拘束之间的对立,在权利与裁量之间建立了关联。W.耶利内克主张,虽然行政机关具有自由裁量权,但裁量的行使也有界限、不能存有瑕疵。[41]虽然裁量存在瑕疵时可以承认私人的公权,但私人不存在要求“裁量特定行使”的请求权。在承认裁量有其界限、裁量领域存在程序性公权这一方面,布勒和W.耶利内克具有一致性。布勒也认为,自由裁量并非意味着恣意,裁量也得“正确”行使,即依事务之本质、合乎公益之要求。布勒观察到,其时法院对裁量进行审查的重点正是程序方面,所以布勒也将“正确行使裁量请求权”归为程序性公权。[42]“正确”这种表达很容易被误认为对于裁量决定的全面审查,然而布勒使用“正确”意在表明行政裁量的行使应遵守为裁量所设定的最外部界限(在布勒看来,这并非裁量的审查,而是属于法的审查,所以他称之为非真正的裁量审查)。布勒认为,裁量瑕疵并不会产生权利侵害,在裁量中也不存在相对应的实体权利,否则会混淆裁量与羁束、裁量审查与法律审查之间的区别。虽然原则上不能经由行政诉讼对裁量予以审查,但却可以由上级行政机关通过行政复议的方式对其加以控制。在布勒那里,以正确行使裁量请求权为代表的程序性公权尽管名为“公权”,但实际上是一种不完整的法地位,更接近反射性利益或某种程度的利益。[43]

  

   二战后,布勒对于程序性公权与实体性公权的区分被巴霍夫继受。巴霍夫认为,实体性公权与程序性公权的区分标准在于意思力所保护的利益范围,实体性公权指向完全的利益保护,而程序性公权仅确保程序参与利益,要求行政机关遵守裁量界限的权利就属于这种程序性公权。巴霍夫还将布勒的“正确行使裁量请求权”的表达改进为“无瑕疵裁量行使请求权”(Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung)。[44]就此而言,无瑕疵裁量请求权既非源自巴霍夫,也并非一种“全新的主观公权利的类型”。[45]实际上,巴霍夫的真正贡献在于将布勒眼中的利益(程序性公权)提升为权利,从而拓宽了公权的范围:承认裁量并非意味着行政活动全然不受拘束,裁量规范的非强行性也仅限于裁量范围内。之所以如此,一方面是因为巴霍夫认识到程序性公权与实体性公权的分类方式并非本质性的,而仅是为了明晰利益保护在范围与阶段上的差异,有时二者还会转化(如裁量收缩至零)。另一方面也是源于巴霍夫对于公权概念的扩张理解:在基本法的宪法秩序中,人的自由优先于国家、基本权利拘束国家权力以及无漏洞权利保护的要求,使得法律所保护的个人利益都被提升为权利。以往保护范围有限、保护程度不充足的利益只要为法律所保护,都可以被承认为权利。“通过将该利益提升至权利,以谋求从质上强化对该利益的保护”,契合了“将国家与个人之间的关系提升为请求权关系的趋势”。[46]

  

   结语:保持对旧保护规范理论的警觉

  

   布勒的理论涵盖了公权的诸多面向:公权的法规范从属性、私益保护目的、基本权利、裁量控制、无瑕疵裁量请求权等等。通过对当时的公权实践进行整理纳与评价,布勒最终形成了对于公权的系统认知。布勒的保护规范理论将公权存否的问题转化为技术性的法解释工作,从而为公权的实践铺平了道路。此后,布勒的保护规范理论成为判断私人公权是否存在的主要工具。魏玛时期,布勒的保护规范理论得以延续并成为通说,进入到了“常规作业”的阶段。尽管二战后历经修正,但保护规范理论的核心与基本框架并未发生较大变动。尽管也存在诸多不足,但在很大程度上,布勒的公权理论受制于其时的立宪君主制与并非完善的权利保护机制。所以当以人民主权原理为基础的民主秩序复建后,“由于概括条款以及个人针对国家逐渐增长的保护需求”,“公权的时代才恰好到来”。[47]作为公权概念表达的保护规范理论是识别公权的重要工具,这种工具性也意味着,对布勒保护规范理论的把握只有置于整体的理论与制度情境中才得以可能。脱离了具体的历史语境与理论背景,曲解与谬误也就随之产生。

  

最后,让我们回到刘广明案,重新审视我国法院对于公权与保护规范理论的理解与适用。本案中,法院裁判的说理部分主要包括以下三个方面:其一,公权的界定。公权是“公法领域的权利与利益”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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