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王世杰:保护规范理论的始源形态——布勒公权论的再认识

更新时间:2021-01-27 23:15:12
作者: 王世杰  
正如布勒所言,在认识和确定公权概念上所取得的进步应主要归功于行政诉讼。[14]以G.耶利内克、弗莱纳的理论为基础,并对德国各邦行政诉讼实践加以总结,布勒最终析出公权的定义与要素、提炼了保护规范理论。

  

   三、布勒的公权三要件与保护规范理论的形成

  

   以民法中通行的权利概念为基础,布勒认为私权是私人之间的关系,公权则为私人与国家之间的关系。以此,公权具有双向性,私人与国家都是公权的主体。布勒并未否认国家针对个人公权的存在,只不过囿于布勒研究的实践意图,他主要探讨个人针对国家的公权。

  

   布勒将公权界定为“臣民相对于国家的法律地位,凭藉这一地位,臣民以法律行为或者以一项强行性的、以保护个人利益为目的的法规范为依据,可以向行政机关援用该法规,进而要求国家做某事或者针对国家做某事”。[15]依此概念,公权的本质内容正是基于法规范而产生的、个人针对国家的要求可能性(Verlangenkönnen)。[16]某个具体的法规范只有具备下述特征才能产生公权:(1)法规范具有强行性;(2)法规范不仅保护公共利益,而且也用以满足特定个人或群体的个别利益;(3)法规范具有如下效果,即受益人援用法规范可以导致行政机关的某种特定行为。

  

   (一)法规的强行性

  

   布勒的公权不是从G.耶利内克式的地位,而是直接从具有强行性的公法规范中推导而来。与G.耶利内克相比,布勒明确了作为公权依据的规范类型。

  

   1.法规

  

   从布勒有关公权的定义不难看出,公权的依据不仅包括法规范,而且也包括法律行为。私法权利主要经由私人的法律行为得以形成,但在公法中,权利的法定形成却是最重要、最常见的类型,布勒的研究也只限于这种类型。[17]法律通常可以作为公权的依据,至于法规命令能否成为公权的规范依据,当时的司法实践仍存争议。但布勒运用法规(Rechtssatz)而非法律(Gesetz)一词足以表明,法规命令也可作为公权的规范依据,而行政规则应被排除。

  

   之所以将法规作为公权的条件,一方面是布勒深受温特沙伊德的影响,主张法律与权利先于司法,反对诉权法思维和自然法的权利观,另一方面还意在驳斥凯尔森将权利与法相等同的做法。在布勒看来,法规自身并非权利,而是权利的依据,可以没有权利的法,但不存在没有法的权利。这种实证主义式的权利观体现了公权对于法规范的从属性:所有的公权都是法秩序的产物并且严格地依赖法律。权利与法律之间的此种关联排斥前实证的权利,权利与其理念基础相分离并最终由立法者支配。[18]不过,与其后的巴霍夫与阿斯曼注重规范的整体结构有所不同,在布勒这里,作为公权依据的法规实际上只是孤立的根据规范。

  

   2.强行性

  

   所谓强行性是指行政机关在适用法规时,不存在自由裁量的余地,所以裁量规范被隔离在强行性法规之外。强行性在法规范中主要体现为:如果满足一定的构成要件,那么行政的活动方式被确定,行政机关必须采取某种行为。布勒运用强行性要件意在强调,公权的本质是私人针对行政机关的特定强制可能性,即要求行政机关作出某种特定的行为。布勒进一步解释道,实现国家目的是所有行政活动的目标。一般而言,法律可通过两种方式达成目标:其一是羁束行政,立法者确认国家目的是什么并且规定行政机关在特定的条件下做或者不做什么。这种强行性规定意味着,行政机关只能根据法律所列举的内容作出决定。因为法律具体确定,某种情形有助于促进国家目的。其二为裁量行政,立法者委托行政机关来判断,不同的可能决定对于促进国家目的是否具有价值,并得在这些决定可能性中进行选择。[19]在第二种情形中,由于法规仅在行政权内部设定义务、对外不发生法效果,所以裁量决定不会侵害私人权利(裁量与权利相互排斥),法院也不得对裁量进行审查(裁量不予审理)。

  

   面对早期“由贝尔纳齐克与特茨纳所代表的要件裁量论和效果裁量论的激烈论争”,布勒“站在了极为彻底的效果裁量论一方”。[20]他区分不确定法律概念与裁量,并将不确定法律概念视作裁量性与羁束性的混合形态。那么问题在于,包含不确定法律概念的法规是否具有强行性呢?布勒的回答是肯定的,理由在于:首先,存在不确定法律概念时,行政机关根据法律在一定条件下应该进行活动。此时虽然行政机关存在部分自由,但是行政机关很明显不是依据自由裁量,而是只可以考虑法律所列举的理由并且根据这些理由是否存在继而进行决定。其次,在解释和适用不确定法律概念时,虽然不能完全避免公务员的个人观点,但立法者并非意图让公务员根据个人观点而是尽可能统一、普遍地根据公众的一般观点对不确定法律概念进行解释与适用。于司法裁判而言,法官毋宁应致力于发现从社会中形成的一般观念,面对同一情形以尽可能作出一致性的裁判。最后,在发现和确认公众普遍观念的过程中,行政活动原本就存在违法的可能,所以也得接受法院的审查。主张具有不确定法律概念的法规承认自由裁量意味着,有关法律解释的争议往往会被排除在行政诉讼之外,这无异于剥夺法院的审查权。[21]因此,解释和适用不确定法律概念并非行使自由裁量权。除去裁量领域,布勒原则上认为不确定法律概念不是裁量,仍属于法律问题,所以也得由法院进行审查。这种意图表明布勒努力限缩行政机关的裁量领域,尽可能实现法院对于行政活动的控制。

  

   (二)私益保护目的

  

   私益保护目的是“公权理论的阿基米德支点”。[22]如前所述,私益保护目的要素源自G.耶利内克,更是布勒对行政裁判的总结与提炼。在布勒看来,一方面,特定的法规范很明显不具有保护个人利益的目的,如国家组织法的相关规定:邦国不可分裂、没有议会的同意不得转让国家财产、邦政府不得将驻地迁至邦外以及有关人民代表议会组成与征召的规定等等。布勒认为,尽管无法排除个别人对于遵守这些国家组织规范具有某种特殊的利益,但是这无法改变,对这些利益的保护并非规范的目的。因此,这类规定事实上只是纯粹的法规范,并不会为私人提供权利。另一方面,也有确切是为了保护个人利益而创设的法规,如关于个人财产或自由相关的基本权利规定。[23]然而实践中通常却无法断然确定法律的保护目的,布勒所寻求的保护目的实质上是指法律的主要目的。所以为了探求法律的真实性质,往往需要判断法规范事实上直接有利于哪一主体,或者说规范目的是否为对于规范执行存有利益者提供权利。在解释法律的具体方法上,布勒主张,“为了判断是否具有保护个人利益的目的,首先应回溯至立法资料。但从立法资料中也经常不能确定,法规范是否具有保护个人利益的目的。存疑时,大概必须这样认为:事实上有利于个人利益的法规范——至少在这一点上也能够明显被预见到的情形下——也具有保护个人利益的目的,并且因此这种法规范适合于赋予规范对象以主观公权利。同时这也适用于那些在事实上既有利于公共利益、也有利于个人利益的法律规定”。[24]

  

   布勒显然认识到公私益区分的相对性,所以私益保护目的强调的是规范的主要目的。公权严格的法规从属性意味着在探求保护目的时应首先根据立法者的意图。尽管弗莱纳强调法律解释之于公权的重要性,但布勒无疑是将法律解释首先明定为历史解释,即对于立法者意志(尤其是主观意志)的识别。而在存疑时,布勒认为应将规范的事实授益效果推定给个人。这种推定意在扩大个人权利领域,从而呈现出较为鲜明的自由主义倾向。

  

   (三)法规的援用可能性

  

   1.援用可能性的含义

  

   法规的援用可能性也被称作法律上的力或意思力。该要素是指,保护个人利益的法规范必须具有这种效果:受保护的私人可以援用法规范请求行政机关为特定行为。私人向行政机关请求的事项既涉及积极给付,也可包括不作为。如果法律明确提及私人的权利或请求权,那么很容易判断立法者的意图,从而肯定该要素的存在。但当法律缺少明确依据时,如何判断并无统一标准,所以必须要根据立法者的目的意图确定法律是否承认个人具有援用可能性。

  

   在审查第三个要素时,布勒根据法律关系的结构区分了两种情形:其一是相对人与国家组成的双方法律关系。私人直接向国家主张某种行为,由于相对人是强行性法规范所规定的程序参与者如营业许可的申请人,所以他当然可以援用法规范,但例外时也可容许援用可能性被法规范明确排除。其二为涉及第三人的三方法律关系。如果受保护的私人为了自身的利益请求行政机关介入第三人的活动,那么必须由法律特别规定私人可以参与国家和第三人之间的行政程序并且获得主张自身利益的机会。根据布勒所举示例,在针对第三人许可的情形中,法律使私人利益得到确切保障的程序具体包括:事前听取意见、接收向第三人所颁布的许可决定并且对许可提起复议。在布勒看来,援用可能性也要依据法律目的,通过法律解释进行判断:法律是否给予私人以监督法律规范遵守情况的手段,私人是否必须纳入到该程序中并且是否可以提出异议。[25]存疑时,布勒认为:在一般情形下,如果法规范旨在保护私益,那么法规范原则上就为受保护的私人创设了公权,而非仅课予行政机关以义务。[26]在他看来,只要前两个要素存在并且立法者并未明确否认公权的形成,那么就可以承认法规援用可能性可以满足继而存在公权。这可能是因为布勒认识到了立法者表达方式的偶然性:与民法规定类似,在承认私人具有权利时,立法者既可能会规定私人有权要求行政机关做某事(权利视角),也有可能仅规定行政机关必须做某事(义务视角)。这种偶然性并不触及法律的本质,权利的存在与否并不取决于立法者表达视角的差异。

  

   由此可以看出,如果能从法律的意图中推导出契合援用可能性的效果,那么个人就具有要求国家做某事的力。[27]在相对人的情形中,布勒原则上肯定相对人具备援用可能性,但容许法律例外排除;而在涉及第三人的情形中,即便仅存在行政程序参与机制,也可承认援用可能性的存在。因为该要素通常仅具有例外规定的性质,[28]所以援用可能性并非意图限缩权利的范围,而是将其视作例外的排除要件以及私益保护要件的进一步延伸。

  

   2.援用可能性并非诉讼可能性

  

布勒自一开始就将诉讼可能性或可强制性排除在权利的要素之外。“权利首先让人想到的是它的首要功能——产生义务的效果,这是所有类型权利所共有的,其次才是权利可以被强制性地主张”。[29]在私法中,即使不具有诉讼可能性,也可属于权利;相反在肯定诉讼可能性时,也不能断然承认权利。在公法中亦是如此,不能因为某一法律地位不能通过诉讼实现或强制实现,就否认其权利属性。布勒认为,权利的本质在于,权利人可以向义务者要求某事并且必要时可以通过诉讼以及强制执行迫使该行为发生。也就是说,权利的本质在于要求可能性,与现实中能否实现这种要求并无必然关联。立足于学说史的视角不难发现,由于公权以私权为概念模型,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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