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杜强强:法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配

更新时间:2021-01-27 22:51:44
作者: 杜强强  

   摘要:  违宪有着不同的类型,可区分为法律的字面违宪和适用违宪。前者是指法律在普遍的情形下与宪法相冲突,后者是指法律在适用于个案时不能达到合宪的结果。违宪的这种类型区分对我国宪法而言具有重要的实践意义。对于法律的适用违宪,由法院进行合宪性解释是较为适宜的补救方法,但它却不适于法律的字面违宪,这也是法院操作合宪性解释的一个理论界限;法律的字面违宪因牵涉面较广,即便可以适用合宪性解释方法处理,但也不宜由法院来操作,而宜交由合宪性审查机关处理。

   关键词:  字面违宪 适用违宪 合宪性解释 立法事实

     一、法律的违宪问题

  

   在我国宪法体系之下,全国人大及其常委会所制定的法律是否存在违反宪法的可能?宪法学界对这个问题早有讨论,本文可谓旧话重提。从制度的角度看,《立法法》已经设立了一套合宪性审查机制。按照《立法法》99条的规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会,认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查要求,由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。由于《立法法》没有对狭义的法律设定相应的审查程序,因此有学者即认为“《立法法》只字不提法律违宪的可能,这绝非无心的忽略,其中潜伏着‘其不可能违宪’的假定”。[1]对于全国人大所制定的基本法律而言,由于全国人大是最高国家权力机关,在制度层面没有任何机构有权力去审查基本法律是否存在违宪。有学者由此认为,这是实在法秩序内无从判断的问题,它应当由“人民出场”进行政治判断。[2]

  

   从某种程度上说,这些对法律违宪问题的论断似乎过分受制于《立法法》的既有体制,而没有意识到《立法法》未必穷尽了违宪的类型和范围。从规范上看,《立法法》99条的确回避了法律违宪的可能。不过,《立法法》不提法律违宪是一回事,而法律违宪的存在则是另外一回事。宪法第5条明定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,这就在规范层面预设了法律存在违宪的可能,否则《宪法》5条将“法律”写入就是多余。此外,以上论断将法律违宪的性质拔高到“人民出场”的程度,也妨碍了对违宪问题的学术研究,亦不利于合宪性审查体制的完善和具体操作。这种视角的最大问题是,它只将目光投射于法律违宪中的个别现象,并夸张了其震慑效果,“把违宪问题看得过于神秘”。[3]在这种分析框架之下,法律要么不存在任何违宪疑虑,要么就得“人民出场”,非此即彼。这种二元对立式的分析模式过于简单,恐怕既不能说是对我国宪法相关条款的妥当解释,也不能说是对我国法律违宪现状的真实描述。这里值得一提的是,在党的十九大明确提出“推进合宪性审查工作”之后,全国人大常委会法工委有关负责人在论及合宪性审查时,曾明确指出合宪性审查的对象也应扩及于全国人大常委会所制定的法律。[4]虽然其没有论及基本法律是否也属于合宪性审查的对象,但它说明实务界也认识到,至少全国人大常委会所制定的法律存在违宪的可能,这也表明对法律违宪的讨论不应当受限于《立法法》的既有框架。

  

   党的十九大报告提出“推进合宪性审查工作”之后,学界和实务界对我国合宪性审查机制的运作和完善也提出了一系列的构想。不过,这些意见似乎都对法律违宪持有某种“前见”,以为单一的机关和齐整的机制能够适用于所有的法律违宪。其实,违宪也有不同的程度和类型,不同类型的违宪可能需要不同类型的合宪性控制机制。本文即着眼于此,拟从具体的实例来讨论法律违宪的基本类型,并在此基础上分析对不同类型的违宪是否需要在合宪性控制机制上预作处理,以期能促进我国合宪性审查机制的有效运作。

  

   二、彰显于法条:字面违宪

  

   我国的法律实践是否存在法律违反宪法的情形?如果只因我国法律体制下没有机构可以审查法律的合宪性,进而以此为由进行纯粹的逻辑推演,对此问题就不可能有深入的讨论。更好的办法还是讨论一些具体的实例,并基于对个案的分析而展开讨论。

  

   (一)“住宅”还是“建筑物”:《土地管理法》45条的合宪性

  

   1986年《土地管理法》45条规定:农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,责令退还非法占用的土地,限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。这里的问题是,本条有关限期拆除“住宅”或者“房屋”的规定,是否符合国家保护土地资源的宪法宗旨?先来看这个案例:1990年元旦,原告黎德胜与广东省番禹县太平村经济合作社签订了一份土地出租合同书,约定太平村将一块土地出租给原告长期使用,原告可以在土地上种植,建造厂房和住宅,但建厂房和住宅须经土地管理部门批准。原告未经批准就开始建造住宅及其他建筑物,共建成两幢住宅楼及厨房、凉亭、车房、门卫房、泳池、篮球场、人造假山、草坪、通道等,总计非法占地近5000平方米。1991年3月,番禹县土地管理局依据《土地管理法》45条作出行政处罚,责令原告退还非法占用的土地,没收原告建造的所有建筑物。原告遂向法院起诉。[5]

  

   在本案中,原告除了建造住宅外,还修建了其他建筑物和设施,例如篮球场、游泳池、假山等。这里需要注意的是,《土地管理法》44条授权主管部门拆除乡村企业非法建造的“建筑物和其他设施”,而第 45 条授权主管部门拆除农村居民非法建造的“住宅”和“房屋”。从体系解释的角度看,《土地管理法》45条既然只提及“住宅”和“房屋”,则就不包括“建筑物和其他设施”,否则立法者就应当选择不同的术语。不过,这里如果严守《土地管理法》45条的文义,则篮球场、游泳池等建筑物因不属于“住宅”和“房屋”,所以就不应在拆除的范围之内,[6]但这岂能符合国家保护土地的宪法意旨?土地是重要的自然资源,《宪法》9条明定“国家保障自然资源的合理利用”,第 10 条又规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。这两条总纲规范宣示了国家保护土地等自然资源的基本政策。在宪法理论上,宪法总纲所宣示的基本政策有赖于立法实施,虽然立法机关对此享有较大的裁量空间,[7]但《土地管理法》45条将拆除的对象只限于“住宅”和“房屋”,[8]如果这是立法者有意为之,则已突破立法裁量的应有范围;如果这是立法者的无心之失,它也无法逃避违宪的质疑。道理很简单,占用土地建造住宅或者房屋,或者占用土地修建篮球场、游泳池等建筑物,都构成对土地资源的破坏,后者的破坏程度和范围还可能超过前者。但从法条的字面上看,《土地管理法》45条只禁止前者,而没有禁止后者,难谓符合《宪法》9条和第 10 条的宗旨,存在违宪疑虑。

  

   (二)彰显于法条表面的字面违宪

  

   这个违宪疑虑的实例似乎可以说明,违宪有着不同的类型。这个法条对宪法的违反,并不在于它违反了上位法,或者存在越权立法等情形,而在于立法的“不适当”,即对土地资源保护不足,无法达到宪法的要求。除此之外,它的“不适当”还直接体现在法条的“字面”之上。虽然本文在讨论时引述了具体案例,但对《土地管理法》45条的宪法缺陷,人们无需诉诸本案事实(当事人既修建住宅、也修建篮球场等建筑物)就能识别并作出判断。这是因为,非法占用土地的方式多种多样,修建住宅只是其中的一种,《土地管理法》只禁止修建住宅,显然无法达到保护土地的目的,这是人们根据通常社会经验都能认识到的现象,无需通过具体的个案来彰显。

  

   在宪法理论上,人们把这种体现在法条的字面之上,而无需通过具体个案即可认定的违宪,称为法律的字面违宪(unconstitutional on its face)。[9]字面违宪是违宪的一种主要类型,凡有合宪性审查体制的国家,均有字面违宪的判决存在。例如在法国的事先审查机制之下,总统、总理、两院议长或者60名议员可在法律颁布前向宪法委员会提出违宪审查申请。[10]法律既未颁布实施,自然不存在具体个案,此时如果判断法律违宪,则显属字面违宪。在德国的抽象审查模式下,联邦政府、州政府以及至少三分之一的联邦议院议员可对已公布的法律提请联邦宪法法院审查,而不论该项立法的实施是否已经产生后果。[11]这也是对字面违宪的判断。即便在美国附带审查模式之下,虽然违宪审查以具体个案作为启动前提,但很多时候法院并不审查个案事实,而只是审查法律是否在“字面上”有违于宪法。例如著名的United States v. Lopez案所涉及的《校区禁枪法》禁止任何人在校园及其周边1000英尺的范围内故意持有枪支,一名学生因将枪支带进校园而受到指控,他起诉称这项法律超越了国会管制州际贸易的权限范围。美国最高法院在审查时几乎完全针对的是本项立法的文本,它称“这项法律在字词上(by its terms)与‘贸易’或者其他任何类别的经济活动没有丝毫关系”。此项立法进而被宣告违宪,这是典型的字面违宪。[12]按照美国学者的统计,在美国最高法院的违宪判决中,有相当部分都是这种宣告法律字面违宪的判决。[13]

  

   三、隐藏于事实:适用违宪

  

   我国宪法理论在很多时候也都是在字面违宪的层面上来讨论法律的合宪性问题,例如学者对《刑法》上扰乱国家机关秩序罪与终身监禁刑的宪法分析;[14]对《国家赔偿法》上死亡赔偿金条款的合宪性分析;[15]对《婚姻法》45条男子离婚禁止期条款的讨论,[16]等等,它们均不涉及某一法条在具体个案中的适用,因此都属于对字面违宪的讨论。但字面违宪并非违宪的唯一类型,实践中尚有适用违宪的存在。适用违宪与字面违宪恰恰相对,它指的是在通常情形下属于合宪的法条,却在适用于特殊个案时不能获得合宪的结果。它不同于字面违宪的地方,就在于对这种违宪的判定必须深入分析个案事实,它无法经由只在字面上审查法条是否与宪法相符来完成。

  

   (一)汪某诉沈某婚姻无效案:[17]《婚姻法》重婚无效条款的合宪性

  

   宋某与汪某于20世纪50年代结婚,后因感情不和,经亲友调解于1967年私下“解除婚姻关系”。1974年宋某又与沈某结婚,两人后于2004年到民政部门补办了结婚证。宋某于2014年1月去世,当月汪某即向法院起诉,请求判决宋某与沈某的婚姻无效。汪某诉称,其与宋某于1967年开始分居生活,经亲友协调的私下“离婚”不能作数。沈某则辩称,自己与宋某一起生活了40年,且已到民政部门补办结婚证,自己与宋某的婚姻应为有效。法院审理认为,汪某与宋某于上世纪50年代结婚,双方形成了婚姻关系,虽经他人调解分居,但未经法律规定的民政部门或法院解除婚姻关系,因此其婚姻关系一直存在。在此种情形下,宋某与沈某虽以夫妻名义长期共同生活,且后来又补办了结婚登记手续,但仍构成重婚,遂判决其婚姻无效。

  

按照《婚姻法》10条的规定,重婚无效。这里无效的当然是后婚,而非前婚。从理论上说,重婚无效条款是一夫一妻制原则的体现,这是各国通行的婚姻原则,它也是婚姻制度的内在要素。[18]所谓“内在”,是指一夫一妻是婚姻的必然属性,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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