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梁治平 赵鼎新 季卫东 罗卫东:“法治”的中国之路及其可能

更新时间:2021-01-21 22:56:43
作者: 梁治平 (进入专栏)   赵鼎新 (进入专栏)   季卫东 (进入专栏)   罗卫东  
但梁老师在这本书里都触碰到了,也就是他说的法治与德治。

  

   中国古代讲德治,这里的“德”就是儒学,虽然儒学在历史上是一直在变化的,但中国古代法律背后的那些属于“公理”性的依据主要就是儒学。比如说,关于杀人,A杀了B,在古代中国量刑时一个很大的考量就是,A和B在儒学的伦常体系下是什么关系。简单讲就是,爸爸杀儿子和儿子杀爸爸,丈夫杀妻子和妻子杀丈夫在古代并不是一回事。离开儒学,我们是无法理解为什么这个就应该重判,那个就应该轻判。所以,法律条文的背后都是有底色的,或者说有一个价值观。实际上,中国80年代到90年代的法治实践,更多是讲条文,没讲底色,这就导致了不少问题。比如,你的法系跟着大陆法系走还是跟着英美法系走,为什么?人家不同法系的背后是有不同价值底色的,但我们却主要停留在法律层面。后来,执政党也发觉到了这个问题的严重性,由此开始建立核心价值观,讲八荣八耻,讲德治,这些价值观其实并没有像古代一样能与法律打通给“法”加一个枷锁,加个道德底色。

  

   在《论法治与德治》中,梁老师显然发觉、触碰了这个问题,把“法”和“德”平列在这里。但我认为,实际上“德”应该在“法”上。那么,在“法”之上的“德”是什么?就是国家的合法性的基础是什么,是某种意识形态(价值观),还是为大家提供自由、安全,或者某种公共物(public)……

  

   实际上,中国这几十年给大家提供的公共物,差不多应该说是世界上少数表现最好的国家之一了,从这次新冠大家也看出来了。但问题是,大家还很不满意,对吧?其实,应该说中国这些年在法律方面的建设进步也不少,但大家也不满意。背后原因有很多,但是最根本的就是我们“法系”的“根”,或者说他所依据的道德基础,还没有找到。这是我们国家在从传统国家往现代国家转型的过程中所面临的关键问题:传统的国家的合法性基础失效或不那么有效了,但新的还没建立起来,而西方这一套我们又不愿意跟,而且简单的效仿也是肯定不行的,那该怎么办?

  

   当然,这个问题也不仅是中国的问题,是全世界任何经历了被动现代化的国家,即那些原来自己的法系文化和西方完全不一样的国家,所面临的共同问题,并且全世界的解决方案都不怎么理想。有些国家,比如像印度,看上去他似乎在独立后坚持了半个多世纪的英国法律传统,但是现在印度教民族主义强盛,如此发展必然削弱印度的英国法律传统;土耳其似乎解决好了上百年了,但现在又重新回到伊斯兰教。全世界经历了被动现代化的国家都在解决这个问题,暂时都还没解决好,这样知识分子、老百姓就肯定会就不舒服。所以,德治和法治问题,实际上就是怎么给法律套一个具有本体性质的价值观的问题。

  

   两种法治观及社会之维

  

   季卫东(法学家,上海交通大学文科资深教授):

  

   正如治平兄刚才说的,我们相识已久。在我的印象中,治平兄是中国法学界比较难得的君子儒,温润如玉,谦和而又清高,有那么一点不食人间烟火的味道。但是当我浏览这本书,发现他好像有点变化,开始接地气了:从新《劳动合同法》到十八届四中全会公报的文本分析以及详细解说,涉及很多具体的现实问题。他成名于1980年代后期的东西方文化比较热,相对来说一直采取宏观视点,在人类历史的框架里分析中国和西方法治思想演变的轨迹。但是这一次好像乘直升飞机似的唰一下降落下来,观察微观现象。这是我觉得本书很有意思的地方。

  

   刚才鼎新兄从历史社会学的角度进行了分析,也就是结构和时间、行为和含义的解释。我这里侧重从法社会学的角度谈谈我的感想。

  

   第一,两种不同的法治观。治平兄在《论法治与德治》中始终在分析“中国特色社会主义法治”究竟是什么。把相关叙述归纳一下的话,就会发现有两种非常不同的法治观。一种是我们比较熟悉的现代西方式法治观,它侧重对国家权力的限制。民族国家成立之后,主权构成空前强大的权力,被霍布斯描述为巨灵“利维坦”。在这样的情况下,如何限制强大的国家权力、防止它被滥用,就成为政治哲学和法理学上的一个非常重要的课题。当然,法律也是权力运作的一种方式,但法律同时又要我限制权力。或者说国家权力通过规范思维的方式进行自我限制,并以此获得正当性。这就是西方式现代法治秩序的思路。

  

   那么,国家制定的法律如何反过来限制国家的权力行使呢?主要是通过合法权益遭到侵犯的当事人积极行使诉权的方式,或者说通过私人来实施法律的制度安排。也就是说,权益受到侵犯的公民个人最有动机去追究、制裁以及矫正侵权行为,在这个自我维权的过程中,法律的效力也自然得到落实。当然,当事人自身的力量是有限的,特别是缺乏充分的专业知识和法庭技能,需要借助律师来行使权利。因此,律师实际上就能发挥从专业技术的角度监督法律实施的作用。当事人双方及其代理律师在公开审判的场合进行专业技术的竞赛,法官则居中裁判。通过庭审中的辩论和理由论证来监督法律实施的状况,这时监督的成本是由当事人自我负担的。这就是西方式现代法治的基本制度设计方案。

  

   与此形成鲜明的对照,中国式的法家思想提供了另外一种法治路线。这种法治具有什么样的特点呢?如果以同情的立场来看,中国式法治的原理旨在限制社会中的豪强势力而不是国家权力,因此强调国家要帮助弱者伸张正义,要迫使强者遵守法律。锄强扶弱,伸冤雪恨,这也是中国式法律秩序一个重要的正当化的根据,在现代社会,在治平兄的这本书中,伸冤就体现为申诉和信访。总之,在这幅很有特色的构图中,法治的出发点是限制个人的膨胀、限制社会的强势群体,而不是限制国家权力。

  

   制度设计者和运营者最担心的是社会中有各种各样的势力扭曲法律。所以,从秦朝开始就设置专门的官员来负责法律的解释,来负责法律实施的监督,这种注重监督的思路一直延伸到今天,表现为越强调法治,就越要加强监督权。这正是国家监察委员会设立的理由。通过这种方式来确保法律能够严格实施,结果势必加强国家权力,很容易在实际上出现国家权力的各种各样的担纲者扭曲法律的流弊。除此之外还有一些问题,例如监督的成本是由国家自身承担的,越强调法治,这种成本负担就越重,结果很容易导致各种降价以求的便宜举措。另外,官员与权益救济、法律实施之间并没有特别直接的利害关系,容易产生倦勤倾向。如果案件涉及自己的同僚,更难免投鼠忌器,甚至官官相护。

  

   在这里我们可以看到,上述两种法治的思路是非常不一样的。哪种好,哪种不好,我在这里暂且不做价值评价。但是不同的法治设计思路会产生一系列的路径相关,也会引起误解和对立。各自不同的逻辑,在原来的理论框架内是很容易归类的。比如你可以说后一种是一种工具主义的法治,或者是实质主义的法治,这种分析都很容易做。但是,我们还要看到中国社会结构的特殊性,还要看到现代化的复杂性,我觉得这是在阅读治平兄这本书时特别要注意的地方。

  

   刚才讲到中国越强调法治,国家权力反而变得越强大的特征,而美国在最近新冠疫情恶化、邮件门、总统选举中暴露出来的制度缺陷乃至宪法危机也让眼镜儿跌碎一片。这些该如何理解?比如弗兰西斯•福山在他关于世界政治秩序演变的新近巨著里就讲到分析问题的三个基本因素:第一,国家能力。第二,法治。他说的法治是西方意义上的、现代意义上的法治。第三,民主问责。在这三个基本因素,他认为中国只有第一个很强,但后面两个是缺乏的。这么说的前提当然是中国的法治观、问责方式与他界定的那种类型具有本质的不同。当然中国也是强调责任的,强调的是结果责任,因此存在另外一种形式的问责。中国理解的民主是人民当家作主,是民主集中制全体下的民主。我觉得很有意思的是,福山所讲的三个因素其实中国都有,只是具有鲜明的特色,并且把这三个因素综合在一起,形成了“中国特色社会主义法治”的三位一体结构,即“党的领导”、“依法治国”以及“人民当家作主”互相组合的方式。其中“党的领导”是关键的,而且从国家能力、从国家能够有效行使权力的角度似乎也可以理解。我在这里还是不做价值评价,只是指出福山的三元素存在当代中国的特有组合,很有意思。

  

   第二,重新认识道德与法律之间的关系。十八届四中全会公报以来权威话语强调不仅推行法治,而且还要提倡德治。那么,德治是什么?怎么理解当今德治的意义?对此,治平兄在书里做了很多历史的分析,特别是基于儒家传统经典的分析,都是很到位的。但是我觉得,如果再加强一下他很擅长的东西方文化比较的视角,可以对德治做更深入、更有时代感的分析。

  

   其实西方也强调德治。在西欧的文化传统中,自然法被理解为绝对命令,加上宗教信仰的精神,近代以来形成了法律支配,负面的说法就是制度拜物教。作为法律正当性根据的是一种超验的价值观,或者一元化的正义理论体系。但是进入20世纪后期,情况发生了很大的变化,后验的价值取向越来越强有力,正义理论开始吸纳道德、互惠性等因素,更接地气。首先是20世纪美国最具代表性的法学家富勒在1964年出版了《法律的道德性》,把互惠性作为法律秩序的黄金律。这是一个重要的变化,从一种形而上的法律正当性根据,转向更现实的、世俗合理主义的正当性根据,强调“法律的内在道德”或者所谓“程序自然法”。

  

   这是不是富勒一个人的观点呢?不是的。例如罗尔斯在1971年出版的《正义论》就是从“后形而上”的角度来对社会契约论进行重构。他以差别原则作为正义理论刷新的关键,借助“OP”分配曲线来分析差别原则应用场景和衡量标准,借助互惠性来使差别原则正当化。罗尔斯特别强调了互惠性如何在构建社会合作体系当中发挥作用,其中包括道德的构建。从这个意义上来说,罗尔斯正义理论有个很大的变化,就是转向现实,转向道德,转向我们中国人最熟悉的互惠性。当然,他说的互惠与特朗普总统在中美贸易战中说的互惠是不一样的,与暗盘交易式的双赢也是不一样的。他强调的是对等性。但无论如何互惠意味着一种互动的关系,包含情境伦理,这一点是非常显然的。还有美国主流法学家德沃金的综合性法哲学理论也注重道德问题,在《至上的美德》这本书中把平等照护作为正义理论的核心概念,展示了实质性平等观及其道德标准。从上述理论演进的脉络来重新认识中国的“德治”,可以在一种世俗合理主义的背景下推动东西方的文明对话,进一步考虑法律秩序的正当性根据,寻找人类社会的最大公约数,确立重构共识的基础。

  

在另一方面,我们还需要对道德的内容做进一步的分析。治平兄在书中把德治与现代的职业伦理等勾连起来,进行了深入的分析。我自己感兴趣的倒是道德的几种不同功能、不同类型,至少有两种值得特别的关注。一种是把道德作为法律秩序的正当性根据。中国传统中就有以德配天的观念,还有孟子式的易姓革命论,把道德与天命、道德与统治者的资格联系起来了。毛泽东提出的“造反有理”命题其实也是一脉相承的。总之,国家与法律的正当性根据,要以有德无德来判断。另一种把道德作为一种实体性行为规范。所谓德法并行,值得的就是法律与道德构成不同类型的行为规范。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:微信公众号“雅理读书”
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