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王利明:担保制度的现代化:对《民法典》第388条第1款的评析

更新时间:2021-01-19 22:56:55
作者: 王利明 (进入专栏)  
并对担保物权进行分类规定,每类物权有其明确的规范,这样既能增加交易的确定性,又能方便法律的适用。但是,严格遵循形式主义所产生的问题也较为突出。比如,通过类型化严格规定了担保物权的类型,这使得担保交易结构形态被人为限缩,不能容纳新类型的担保交易结构,无法充分回应商事实践的发展。又如,由于担保物权的类型被严格限定,在理解当事人约定的担保交易结构之时,必须将之生硬地套到既有的担保交易结构之中,这就会扭曲当事人的意思,不利于实现意思自治。再如,对担保物权的种类进行法律限定,必然会存在法律漏洞,无法周延地调整当事人之间的权利和义务。我国的权利质权制度、所有权保留制度等就有大量法律漏洞,不利于保护交易。

   正因为这些问题的存在,美国动产担保交易法的起草者摒弃了原来的形式主义观念,转向功能主义。其结果是,不管当事人自主安排的交易结构如何,只要在市场上起着相同的担保功能,就应适用相同的法律。具体而言,起草者关注的重点在于各种担保交易形式的共同之处,即均有基本相同的担保功能,通过合意赋予债权人在特定动产上的权利,使之将该财产视为债务不履行时的救济来源。这样一来,是交易的结果而非形式或权利发生的方式,在交易的定性上起着决定性作用。美国《统一商法典》第九编是功能主义立法的典型代表,它建构了统一动产担保交易规则,统一了各种动产担保形态,使当事人可以通过统一的法律机制和术语从事动产担保交易,大大降低了担保交易的成本,也提升了担保交易的效率。受美国法的影响,加拿大(魁北克以外)、新西兰、澳大利亚等国以及《移动设备国际利益公约》《联合国国际贸易法委员会担保交易立法指南》等国际示范法采纳了功能主义观念。

   功能主义观念源于人类学和社会学的功能主义理论。在此方面产生巨大影响的帕森斯“结构功能主义”就认为:所有的社会制度都有着特定需要或需求,并且此需要或需要必须被满足,以使得特定的制度能存续存在或保持内在的平衡。这种认识在法学领域影响深远,除了前述的功能主义立法观念,比较法的功能主义也是适例。在功能主义的引导下,当事人通过动产进行担保的目的占据了基础和核心地位,只要有这样的目的,无论其具体形态如何,都能纳入动产担保规范中加以调整和保护。由于担保目的是当事人自设的,功能主义因此更注重意思自治,甚至可以说当事人之间的安排在功能主义的立法中得到了最大程度上的尊重。这样一来,就能将物权法定原则对交易的限制压到最低程度,还能促使交易便捷,有效降低交易成本。

   不过,每个国家和地区的民法均有其所源,有不同的发展基础和制约因素,不可能空穴来风似地直接照搬域外的经验做法。故而,尽管功能主义有其长处,但在我国长期采用形式主义的经验传统之上,《民法典》无法彻底抛开形式主义而完全转向功能主义。但又鉴于功能主义之长能补形式主义之短,将这两者结合起来就成了一条稳妥的出路。《魁北克民法典》就是典型,它一方面接受了北美功能主义立法中对于权利类型化的排斥;另一方面也保留了形式主义的立法模式,对于融资租赁、所有权保留进行了专门的规定。同样地,《民法典》第388条第1款也走向了兼顾这两种主义的第三条道路。

   具体而言,《民法典》第388条第1款位于物权编,而物权编以物权法定为基本结构性原则,将担保物权分为抵押权、质权和留置权,还在合同编分别规定了所有权保留、融资租赁、保理,这种制度安排决定了形式主义是理解相关规定的基础。但它又突破了形式主义,不再限定担保合同的具体范围,而是以担保功能为导向,扩大了担保合同的形态,从而使让与担保等在交易实践中产生的新类型担保有了法律上的名分。与《担保法》和《物权法》相比,《民法典》第388条第1款更明确地允许当事人自由安排彼此之间的权利义务关系,从而更为尊重当事人的意思。不仅如此,其把经济功能上相同的担保交易,赋予了同等的法律地位:

   第一,统一了登记对抗效力。《民法典》第404条、第641条第2款、第745条都采取了登记对抗主义。登记对抗都是适用动产担保而产生的。如何理解登记对抗?一是能够对抗相对人,在动产担保有效设立后,只要当事人之间不涉及其他权利争议,可以当然对抗相对人。征求意见稿第65条规定:“所有权保留、保理、融资租赁等具有担保功能的合同,权利人的权利未经登记的,其不得对抗的善意‘第三人’范围以及效力,参照本规定第五十三条处理。”二是对抗当事人之外的恶意第三人,例如动产抵押权未经登记,抵押人将抵押财产出租给第三人,第三人知道该财产设立抵押,那么抵押权人可以优先于该承租人实现自己的担保物权。三是可以对抗抵押人的无担保债权人,抵押权人就抵押财产变价之时,抵押人的另外债权人主张执行异议,即使抵押权未登记,抵押权人仍可对该债权人主张抵押权,从而排除该债权人的执行异议。

   第二,统一了权利顺位规则。例如,在登记后,所有权保留、融资租赁合同中所有权人的“所有权”,与物权编“所有权”分编的所有权大相径庭,实际就是与抵押权、质权等担保物权无异的担保权。既然没有实质差异,它们适用相同的规则就是顺理成章之举。在此基础上,再借助统一的登记公示制度,这些担保就会有相同的效力。从而在《民法典》第414条就构建了统一的优先顺位规则,将其他具有功能化的担保物权纳入,实现稳定性与灵活性的统一。

   第三,统一了权利实现规则。例如《民法典》第412条规定了抵押权的实现规则,在解释上融资租赁交易中和所有权保留中的“所有权的实现”也可以适用相同的规则。征求意见稿第62条规定:“融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有,承租人支付部分租金后未支付剩余租金,出租人请求承租人支付剩余租金,并就租赁物优先受偿的,人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有,承租人支付部分租金后未支付剩余租金,出租人请求解除合同并收回租赁物的,人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。承租人主张收回的租赁物价值超过欠付租金及其他费用的,人民法院应当按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值;融资租赁合同未约定或者约定不明的,可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。”第63条规定:“当事人约定出卖人保留合同财产的所有权,出卖人依据民法典第六百四十二条起诉请求取回财产的,人民法院应当向其释明,告知其参照担保物权的实现程序主张权利。出卖人拒绝的,人民法院应当驳回出卖人的诉讼请求。”

   在形式主义模式下,兼顾功能主义具有如下优点:一方面,由于动产担保已经在整个担保体系中对中小企业融资具有极其重要的意义,成为担保的重要形式,因而在功能主义的引导下,通过动产进行担保融资,在交易性质的确定上起决定性作用的是担保目的,无论其具体形态如何,都能纳入动产担保规范中加以调整和保护。由于担保目的是当事人自设的,功能主义因此更注重当事人的意思自治,甚至可以说,当事人之间的安排在功能主义的立法中得到了最大程度上的尊重。与《担保法》和《物权法》相比,《民法典》第388条第1款更明确地允许当事人自由安排具有担保功能的内容,从而更为尊重当事人的意思。另一方面,有利于鼓励担保与促进资金融通。《民法典》在兼顾功能主义的模式下,又保留了传统大陆法系形式主义的担保物权立法模式,在兼顾传统的基础上,允许新的具有担保功能的担保权利进入担保领域,有利于缓和严格的物权法定,为鼓励金融创新提供了方便。《民法典》第388条第1款是在形式主义的法律框架中注入了功能主义的血液,使得形式主义不僵化,且能够为之后的进一步解释发展提供规范基础。如前所述,该规定缓和了担保领域的物权法定原则,但也仅仅是缓和,而未完全突破物权法定主义,转向物权自由。这样就使担保物权与其他物权一样,有着基本稳定的框架,能妥当照料当事人的交易预期。与此同时,该规定能充分回应担保实践的融资需求,更加灵活、快捷地应对实践需要,为新型担保提供了充分的发展空间。

  

   三、为顺位规则的统一奠定基础

  

   动产担保交易以动产和权利为客体,是中小微企业的主要融资模式。实践中,同一动产或权利成为若干担保交易的标的物的情况比较常见,如何排列这些担保权利的顺位,就成为实务界广泛关注的问题。在民法典颁布以前,我国动产担保的公示比较零散,既有占有,也有登记,而登记又有动产抵押登记、融资租赁登记、机动车抵押登记、应收账款质押登记、股权质押登记等等,这就导致顺位规则极其不统一。为了解决这个问题,《民法典》第414、415条明确了以公示时间先后为标准的顺位规则。在这两个条文中,第414条无疑最重要。根据该条,优先顺位规则以登记为基础,能普遍适用于各种抵押权、权利质权。

   从文义上看,第414条很清晰地表明,它适用于以登记为公示方法的担保物权,其是否适用于其他具有担保性质的权利,尚存疑问。从体系解释的角度来看,第414条的顺位规则不限于以登记为公示方法的担保物权。由于《民法典》为动产和权利担保的统一登记公示扫清了法律障碍,而《优化营商环境条例》第47条第2款也规定“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统”,这就意味着,不仅动产抵押和权利质押在同一登记公示系统登记,所有权保留、融资租赁、保理也要在该登记公示系统登记。借助该登记公示系统,所有权保留、融资租赁和保理均突破债的相对性,具有物权性的对抗效力。而且,《民法典》第388条第1款还把合同编规定的这三类担保纳入担保合同,与抵押合同、质押合同等同对待。这样一来,所有权保留、融资租赁合同中所有权人的“所有权”,也就被功能化为“担保物权”,并由第414条第2款“其他可以登记的担保物权”的文义所能涵盖。第414条也就不能局限于《民法典》上规定的典型担保物权,还应扩及这几类功能化的“担保物权”。

   在《民法典》第388条第1款的引领下,凡是具有担保功能的合同均是担保合同,其形态绝对不限于《民法典》规定的前述几类,而统一的动产和权利担保登记公示系统也不单以登记担保物权为限。在电子技术的支持下,让与担保、买卖型担保等合同约定的担保权利均可在该系统中统一登记。也就是说,《民法典》第388条第1款与统一的动产和权利担保登记公示系统相辅相成,前者不限制担保合同的形态和范围,后者不限制可登记的担保权利的形态和范围。它们合力作用,使担保物权和担保合同均能通过登记而公示出来。既然能通过法定的登记公示系统登记,那就表明诸如让与担保这样的未被法律明文规定的担保合同也能为他人知悉,进而也应产生对抗善意第三人的效力,从而产生优先受偿的效果。

   在此方面,美国动产担保交易法就是成功的先例,它以统一的动产担保声明登记系统作为基础性的技术支持。该登记系统实行声明登记制(notice-filing),即当事人只需提交必要的交易文件,且登记机构不对文件实质审查,交易的真实性由利益相关人员自行进一步查询,以此提高动产担保交易的整体效率。该系统适用于旨在或对一项债务提供担保的所有动产交易。作为担保优先顺位体系的一大重要部分,这种登记制度确立了一个不受制于私人操控并且在多数情况下可以用于确定担保优先顺位的客观标准。

   诚如前文所言,《民法典》第388条第1款兼顾了形式主义和功能主义,从而使我国的担保制度虽然具有担保权利各自分离的形式,但实质上有统一的核心规范。该规范就是统一登记公示制度基础上的统一顺位规则。只有统一了这种顺位规则,以登记的时间先后作为权利优先顺位的确定方式,才能有效提升交易的透明性与确定性。在《民法典》第388条第1款的引导下,在统一的动产和权利担保登记公示系统的支持下,第414条就是以登记为中心构建的统一顺位规则,意义重大:

第一,统一了各类可登记的担保权利的顺位。除了抵押权,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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