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张明楷:刑法学中的概念使用与创制

更新时间:2021-01-19 22:43:38
作者: 张明楷 (进入专栏)  
必须以刑法规范作为大前提,并按照大前提的要求归纳案件事实(小前提),再判断小前提是否与大前提相符合。刑法学不可能直接将犯罪学描述犯罪现象时所使用的概念,作为适用刑法时对案件事实的归纳概念。例如,利欲犯、智能犯等是犯罪学普遍使用的概念,但是刑法学既不能将利欲犯、智能犯的特征作为适用刑法的大前提,也不可能使用利欲犯、智能犯等概念归纳案件事实。

  

   但是,近年来,我国刑法学(包括司法解释)在解释构成要件时则直接使用犯罪学的概念,司法机关在适用刑法时也直接使用犯罪学的概念,导致对许多案件不是直接按照刑法规定的犯罪构成认定犯罪,而是以自己归纳的事实特征取代刑法规定的犯罪构成。例如,刑法学界与司法实务界普遍使用“软暴力”概念,但日常生活中的“软暴力”概念源于何处难以考证。如上所述,“软暴力”只是犯罪学中的概念,或者应当成为犯罪学中的概念,因为各种以软暴力为手段实施的犯罪,即使侵犯的法益完全不同,将其作为犯罪学中的一种犯罪类型,从行为人使用这种手段的原因与对象上进行分析与研究,既是可能的,也是必要的。

  

   有学者指出:“软暴力既不是一个法律概念也不是一个政策概念,而是在办案实践中形成的类型化违法犯罪的概括性称谓。在性质上,软暴力既包括了使被害人意志自由受到扭曲而屈服于行为人意志的暴力或胁迫等强制性行为,又包括了其他可以成为具体犯罪客观构成行为的非强制性行为。”但需要注意的是,其所说的“类型化违法犯罪”并不是刑法上的类型化违法犯罪,因为刑法上的犯罪类型是指以构成要件为指导形象形成的犯罪类型,如故意杀人罪、强奸罪、非法拘禁罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪就是6个不同的犯罪类型;虽然强奸罪与抢劫罪都包括暴力、胁迫或者其他方法,但是二者仍然属于不同的犯罪类型。显然,上述“类型化违法犯罪”只不过是犯罪学意义上的类型化。正因如此,刑法学在解释构成要件时、司法机关在适用刑法时完全没有必要也不应当使用“软暴力”概念。

  

   第一,关于强制手段的内容,刑法分则均表述为暴力、胁迫(威胁、恐吓)与其他手段(方法)。那么,“软暴力”属于哪一种手段?有学者指出:“软暴力是暴力、威胁手段之外能够对他人形成心理强制或足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,其是与传统通过有形物理力所实施的暴力相对应的暴力形式。就内涵而言,软暴力是黑恶势力犯罪中一种比较新型的暴力形式,主要通过语言暴力、精神暴力或黑恶势力的力量展示等形式体现出来,但无论是语言暴力、精神暴力,还是黑恶势力的力量展示,本质上都能对他人形成心理强制,进而影响他人的生产、工作和生活。”但是,这些表述与“软暴力”概念一样含混不清。

  

   上述观点一方面称软暴力是暴力、威胁之外的手段,另一方面又称之为新型的暴力形式,明显自相矛盾。持上述观点的学者指出:“软暴力犯罪以有形的硬暴力为后盾。软暴力犯罪虽不直接表现为有形暴力,但主要以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以有形暴力为后盾,且是一种随时可以实现的暴力。正是被害人对随时可实现的暴力的一种恐惧,能给被害人造成巨大的心理压力……软暴力犯罪的本质在于通过软暴力的形式对被害人形成心理强制。”既然如此,软暴力就是威胁,而不是暴力,也不是暴力与威胁之外的其他手段。可是,持上述观点的学者还指出,通过组织或雇用网络“水军”,在网络上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰被害人或影响舆论监督和公众知情权的,也属于软暴力。这便导致“软暴力”概念的外延漫无边际。

  

   “概念应该清楚明确, 思维对存在的反映是有一定界线的,不同的概念具有不同的含义, 这是人们普遍认同或共同约定的结果。”我国刑法分则之所以使用“暴力、威胁或者其他手段”这样的表述(如1997年《刑法》第294条第5款第3项),不仅是因为3种手段具有等值性,更重要的是因为根据罪刑法定原则的要求,不能采用更为抽象的“强制手段”这一表述,而应将强制手段具体化。“暴力、威胁或者其他手段”这样的表述明显意味着作为概念的暴力、威胁,其内涵与外延不同,需要分别定义。刑法学理论虽然可以在分别定义暴力、威胁的含义外,抽象出共同点再定义“其他手段”,但是在认定犯罪时绝对不能将暴力、威胁或者其他手段抽象成为另一个上位概念或者模糊概念作为大前提,否则就不符合概念使用的基本要求,也不符合罪刑法定原则的要求。

  

   第二,使用“软暴力”概念,其实只是为了扩大处罚范围。诚然,扩大处罚范围并不意味着违反罪刑法定原则,但是在刑法规定的行为手段之外使用“软暴力”概念的确存在违反罪刑法定原则的嫌疑。例如,1997年《刑法》第266条规定的强迫交易罪仅限于暴力、威胁手段,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年4月9日《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第3条第3项的规定,曾因强迫交易犯罪受过刑事处罚后又以纠缠方式强迫交易,足以影响对方正常生活、工作、生产、经营的,就成立强迫交易罪。这实际上是以“软暴力”概念取代了暴力、威胁要件,难以认为符合罪刑法定原则。又如,如上所述,有学者将侮辱、诽谤也归入软暴力,虽然侮辱行为可能由暴力实施,但是绝大部分侮辱行为只是通过文字、语言等对他人表示轻蔑的价值评价,诽谤也只是通过捏造事实毁损他人名誉,将这样的行为也归入“软暴力”,明显不符合罪刑法定原则。

  

   更重要的是,与刑法学中的犯罪类型不同,犯罪学中的犯罪类型不是以刑法为根据确定的,而是基于事实所作的不精确的归纳,因而具有不明确性。“软暴力”是一个极为含混的概念,既无确定的内涵,也无确定的外延,相关司法解释只不过罗列了外延。然而,“凡是只罗列外延的,都不是概念,因为罗列外延无法做到从特殊到一般的抽象概括,因此也就无法定义概念”。在此种意义上说,“软暴力”不可能成为刑法学中的概念。因为直接使用犯罪学中的概念认定犯罪,就使得刑法中的犯罪类型缺乏明确的边界,使刑法中的犯罪类型由清晰变得模糊,处罚范围的不当扩大便不可避免。如前所述,刑法学不能像犯罪学那样根据事实确定犯罪类型,只能根据刑法规定的犯罪构成确定犯罪类型。适用刑法时直接使用或者借助犯罪学中的犯罪类型概念,不可避免地使司法人员淡化罪刑法定主义观念,动摇罪刑法定原则。

  

第三,对各种犯罪的认定,根本不需要借助“软暴力”概念。首先,不管主张定罪的过程是一个标准的三段论推理过程还是三段论的倒置,都要求将刑法规定作为大前提,也可以说将刑法规定的犯罪构成作为定罪的法律依据。符合刑法规定的具体犯罪构成的行为就是犯罪,不符合的就不是犯罪。这是罪刑法定原则的基本要求。只要明确这一点,就不需要借助“软暴力”这个概念。(1)“软暴力”并不是一个刑法概念,也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件,更不是一个独立的罪名。既然如此,“软暴力”的概念与定义就不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。(2)司法人员在办案过程中,是按大前提即犯罪构成归纳案件事实的,而不可能任意归纳案件事实。由于“软暴力”概念及其定义不可能成为大前提,因此在认定具体犯罪时就不需要判断案件事实是否存在“软暴力”。例如,在认定一个行为是否成立强迫交易罪时,只需要根据强迫交易罪的犯罪构成归纳案件事实,进而判断案件事实是否符合强迫交易罪的犯罪构成即可,而不需要将案件事实归纳为“软暴力”。这如同刑法中没有强制罪,因而不应当将案件事实归纳为强制行为一样。(3)既然“软暴力”不可能成为大前提与小前提,那么在犯罪构成符合性的判断中就不可能使用这一概念。亦即,在认定具体犯罪时,如果一个行为根本不符合刑法规定的手段要件,那么就不能借助“软暴力”的概念使之构成犯罪。因为这种做法不是根据刑法的规定认定犯罪,而是在刑法规定的犯罪构成之外寻找定罪的根据,但这一根据不可能是“法律”根据,同样违反罪刑法定原则。其次,不管“软暴力”是对某些犯罪手段的归纳还是对某些行为主体的手段的归纳,对“软暴力”的判断都不可能成为认定具体犯罪的必经步骤。换言之,由于以“软暴力”手段实施的行为可能构成性质完全不同的犯罪,因此在进行犯罪构成符合性的判断时,不应当先判断某种行为是否属于“软暴力”,然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论。因为这种判断方法要么完全用“软暴力”概念取代了刑法规定的犯罪构成,因而明显违反罪刑法定原则;要么是毫无意义地增设判断环节。例如,一个行为是否构成敲诈勒索罪,只需要直接根据1997年《刑法》第274条的规定,判断行为人是否实施了以恶害相通告进而索取财物的行为,胁迫行为与被害人的财产损失之间是否具有因果关系,以及行为人是否具有敲诈勒索的故意与非法占有目的,而不需要判断行为人的行为是否属于“软暴力”,再判断该行为是否构成敲诈勒索罪。因为一个行为是否构成敲诈勒索罪,并不以其手段行为是否属于“软暴力”为前提,并且即使属于“软暴力”也不一定构成敲诈勒索罪。又如,在判断一个行为是否构成故意杀人罪时,客观方面只需要判断行为是否造成他人死亡,或者说死亡能否归属于行为人的行为,根本不需要判断行为是否属于“暴力”。事实上,即使刑法学理论抽象出侵犯财产罪的犯罪构成,司法机关也不会先判断某种行为是否符合侵犯财产罪的犯罪构成,然后再判断这种行为是构成盗窃罪还是构成诈骗罪。同样,即使刑法学理论抽象出危害公共安全罪的犯罪构成,司法机关也不会先判断某种行为是否符合危害公共安全罪的犯罪构成。“软暴力”并不是对具体犯罪构成的抽象,而是对许多不同犯罪的手段行为的归纳。“软暴力”并非单一的行为手段,而是涵盖多种行为方式。既然如此,那么就没有必要先判断某种行为是否属于“软暴力”。有论者认为:“对于行为的判断仍然应基于三段论的‘大前提—小前提—结论’的推导过程,软暴力只是帮助我们更加准确地判断案件的定性和走向。”可是,只要“软暴力”不属于刑法规定的大前提,该概念就不可能帮助我们准确地判断案件的定性和走向。诚然,当人们认为某种行为属于“软暴力”时,就会预判行为可能触犯哪些犯罪,从此种意义上说,“软暴力”概念似乎可以帮助我们准确地判断案件的定性和走向,但是预判是预先得出的具体结论,根本没有必要有一个预判前的具体判断。例如,当我们遇到一个案件时,可能存在一个具体预判前的抽象预判,即该案件属于财产罪或者侵犯人身罪,但在这种场合,我们不会也不必先具体判断其是否符合侵犯财产罪或者侵犯人身罪的一般犯罪构成,而是在形成属于侵犯财产罪的抽象预判后,直接形成构成盗窃或者诈骗等罪的具体预判;在形成案件属于侵犯人身罪的抽象预判之后,直接形成构成故意杀人或者故意伤害等罪的具体预判。然后,将可能适用的具体犯罪的犯罪构成作为大前提,并按该犯罪构成归纳案件事实,从而形成结论。如果案件事实与大前提不能形成对应关系,那么会重新选择大前提,再进行具体判断。在此过程中,“软暴力”的概念同样没有意义。上述论者也认为:“软暴力不是任何一个犯罪的固有构成要件,其仍然需要其他的实行行为作为基础或者结合特定的实质违法要素,才能组合成为一个具有评价意义的行为。”既然如此,那么软暴力概念就不可能帮助我们进行精确的判断。最后,使用“软暴力”概念或许具有两个方面的实际意义:(1)将一些原本属于威胁或者其他手段的情形归入“软暴力”,可以提升对这种行为的不法评价。(2)使用“软暴力”概念归纳几类案件,可以扩大这几类犯罪的认定范围,并且从重处罚。然而,即便如此,也不应当在犯罪构成的解释与刑法适用中使用“软暴力”概念。一方面,“软暴力”概念本身毕竟给人们的印象是属于暴力,使一般人认为刑法上的暴力包括硬暴力与软暴力,但事实并非如此。亦即,司法解释实际上将“软暴力”界定为与暴力、威胁手段相并列的违法犯罪手段。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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