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焦海涛:“二选一”行为的反垄断法分析

更新时间:2020-12-27 10:26:26
作者: 焦海涛  

   反垄断法之所以要求限定交易的行为人具有市场支配地位,主要原因是,行为人不具有市场支配地位时,限定交易行为基本无法实施,或者即便实施了,限制竞争的效果也十分有限。限定交易的本质是将客户“锁定”在自己身上,如果行为人不具有足够的市场力量,限定行为很难具有实质上的强制性,其客户也不大可能会为其放弃市场力量更大的其他交易相对人。

   当然,例外情况下,不具有市场力量的行为人也可能实施限定交易行为。只不过,在行为人市场力量较小时,被限制方仍然遵守“二选一”的限制,往往不是因为限定行为具有强制效果,而是因为被限制方本身的供应能力有限,即在向行为人供货外,基本已无能力再向其他主体供货。既然供货能力有限,也就没必要再去挑战“二选一”行为的合法性或合理性,加上如果存在长期的交易习惯,就更加不会对“二选一”行为提出质疑。但总体来说,这样的被限制方数量必然有限,即便被“锁定”在行为人身上,由于被限制方所在市场竞争的充分性,行为人的竞争对手也不会因此遭受不利影响,因为它们仍可在市场上找到足够的合作对象。同样,消费者被剥夺的选择机会也会因市场竞争的充分性而基本可以忽略。

   此外,行为人不具有市场支配地位,意味着其在相关市场上所占份额有限,即便它实施“二选一”行为,也不会针对所有的合作对象,而只会针对与其市场份额相适应的部分,这时,大部分合作对象没有被限制“二选一”,行为人的竞争对手也就不会因此受到排斥。例如,假设某外卖平台的市场份额为20%,当其实施“二选一”时,最多只会针对能满足20%外卖需求的入驻商家,因为行为人只需满足20%的市场需求,短时间扩大需求又较为困难,“锁定”更多的入驻商家没有任何意义。

   可见,“二选一”行为是否构成滥用,关键是行为人是否具有市场支配地位。市场支配地位本质上是一种控制商品或服务价格的能力,即提高商品或服务价格而仍然能够持续获利。对大多电商平台来说,其一端是入驻商家,另一端是消费者,这是一个典型的双边市场。“二选一”行为主要发生在电商平台与入驻商家之间,所以,判断某电商平台是否具有市场支配地位,主要看其提高入驻服务的价格或降低入驻服务的质量时,是否会导致大量商家转移至别的平台,导致其无利可图。

   在竞争性市场条件下,行为人提高价格或降低服务会导致客户“用脚投票”,得不偿失。要想客户无法转移,通常需满足一定条件:一是行为人现有的竞争对手无法接纳转移而来的客户,即竞争对手无法在短时间内进行市场扩张,这通常需要行为人拥有较大的市场份额,以及相对于竞争对手来说具有更强的财务能力和技术条件(即竞争对手能力有限,无法短期内扩大供应能力);二是行为人的潜在竞争对手无法迅速进入市场,如果市场进入是自由、及时的,行为人也就无法通过涨价来获利;三是被限制方(即行为人的客户)没有足够的抗衡能力,抗衡能力在欧盟竞争法中被表述为“抵消性买方力量”(countervailing buyer power),即客户讨价还价的能力,如果被限制方能够实质性地讨价还价(如与行为人互为重要客户),则行为人即便具有较高的市场份额,也很难对客户施加限制。总的来说,市场支配地位的认定较为复杂,主要考虑市场扩张或市场进入(expansion or entry)的难易程度及抗衡力量是否存在。我国《反垄断法》第18条主要就是从这些方面来认定市场支配地位的。

   如前所述,“二选一”行为在线下与线上都可能发生,支配地位的认定基本遵循相同思路,但也有所区别。在线下市场中,市场扩张或市场进入一般需要较大的投入,企业的存在时间也是重要影响因素,因为挑战一个已长期存在的知名企业通常需要较长时间,但在线上市场,这些因素都不太重要。不论市场扩张还是市场进入成本,在互联网行业都相对有限,甚至微不足道,所以互联网行业具有高度的动态性。例如,当消费者从美团外卖转向饿了么,后者一般不会因为消费者的突然增多而缺乏供应能力,但在线下餐饮行业,任一家餐饮企业的供应能力都是有限的,短期内扩大供应能力(如开分店或增加店面面积、人手等)几乎不可能,管理难度也会迅速上升。再看市场进入,滴滴公司从网约车市场进入外卖市场,成本也远比传统的出租车企业开始经营餐饮服务要低得多。基于这些差异,电商平台要想通过限制竞争对手的市场扩张或市场进入来获取或维持自己的市场支配地位无疑十分困难,也即相对于传统线下产业,互联网行业的市场支配地位更难获得,也更易失去。当然,也不是说互联网行业不可能存在市场支配地位,只是说认定市场支配地位更应慎重,更应考虑互联网行业的特殊性。

   在第18条的“认定”之外,《反垄断法》第19条还规定了市场支配地位的“推定”。推定依据是企业的市场份额,因为在市场支配地位认定的各种因素中,市场份额最为直观,也最能反映企业的市场力量。依据《反垄断法》,如果一个企业在相关市场的市场份额达到1/2的,可以推定该经营者具有市场支配地位。不过,与线下市场不同,除极少数领域外,依托互联网的电商市场目前仍属于一个新兴市场,尤其是近几年才出现的网约车、外卖等市场,竞争者层出不穷,很难说哪个平台企业能在长时间内维持1/2以上的市场份额。

   除基于单一企业的市场份额进行推定外,《反垄断法》还规定了将多个企业的市场份额“打包”推定的情形。前者指单一市场支配地位,后者指集体市场支配地位。《反垄断法》第19条第1款2、3项规定,两个经营者的市场份额合计达到2/3或三个经营者的市场份额合计达到3/4的,可以推定这些经营者共同具有市场支配地位。在互联网行业,单个企业具有1/2以上市场份额的情况较少,但多个企业合计达到2/3或3/4以上市场份额的情况有可能出现。

   集体市场支配地位主要适用于寡头型市场结构,在这类市场上,单看每个企业,市场份额都不够大,但如果将排名靠前的几个企业合计起来,则市场份额巨大。这类市场的特点是,不仅市场透明度高,寡头企业间很容易从事协调行为,而且有效的市场竞争的维持,基本依靠这些排名靠前的企业之间的竞争,一旦它们的行为高度一致,市场基本就被垄断了。基于这些特殊性,如果寡头企业之间从事了类似行为,又无法证明它们之间存在意思联络,进而无法认定垄断协议存在时,就可推定它们集体具有市场支配地位,以便将其一致行为纳入反垄断法的调整范围。

   当然,推定不同于认定,推定的本质是举证责任倒置,即被推定的企业可以抗辩。换言之,即便某个企业拥有1/2以上的市场份额,也不代表其一定就有市场支配地位。“3Q案”判决书明确告诉我们,“市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。在市场进入比较容易,或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品,或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下,高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。特别是,互联网环境下的竞争存在高度动态的特征,相关市场的边界远不如传统领域那样清晰,在此情况下,更不能高估市场份额的指示作用”。

  

四、垄断协议视角下的“二选一"

   总的来说,市场支配地位的认定门槛较高,“二选一”行为可能难以被认定为市场支配地位的滥用。其实,在我国《反垄断法》框架内,“二选一”行为规制还存在另一个路径,即纵向垄断协议制度。

   很多“二选一”行为以协议方式存在,而行为人与被限制方之间属于交易关系,故这种行为符合纵向垄断协议的形式要求,“二选一”行为由此可被认定为一种纵向限制,当其产生限制竞争效果时,可依据我国《反垄断法》第14条予以禁止。适用纵向垄断协议制度的好处是不需要认定行为人具有市场支配地位,但难题在于,一是要证明存在某种形式的“协议”,二是第14条只列举了转售价格维持行为,认定“二选一”构成纵向限制只能依靠“兜底条款”,而兜底条款的适用面临较大的不确定性。

   纵向垄断协议制度与滥用市场支配地位制度可能规范同一行为,二者之间有一定交叉,但适用条件存在明显区别:纵向限制具有合意性的特征,通常是行为双方共同接受某种限制,其合意体现为双方签订的协议,且大多纵向限制具有相互性,即相互施加限制,否则合意很难达成;滥用市场支配地位则是单一主体行为,行为双方之间不存在合意,往往是一方对另一方施加限制,被限制方对限制行为具有抵触性,只是迫于行为人的市场力量,不得不接受这种限制。

   实践中,需要结合个案来选择制度适用。通常,是否存在合意,是判断某种限制行为适用哪种制度的关键。如果能够证明协议的存在,就大可不必适用门槛较高的滥用市场支配地位制度。换言之,在难以证明行为人具有市场支配地位时,只要能证明存在多个主体间的合意,就可依据纵向垄断协议制度进行规制。同理,当很难证明存在协议时,只要能证明限制方具有市场支配地位,也能依据滥用制度来予以调整。此外,纵向限制是经营者之间的行为,如果被限制方为终端消费者,则不构成垄断协议,规制这类限制,只能依据滥用市场支配地位制度。所以总的来说,两项制度在法律适用上是互补关系,不宜删除其中任何一项,否则极易造成法律规避。

   《欧盟运行条约》(TFEU)第101条规定的“垄断协议制度”和第102条规定的“滥用市场支配地位制度”之间就是一种典型的交叉关系,其中有多项内容的表述完全一致。在法律适用上,这并没有成为一个问题。在欧洲法院2000年作出的CMB案判决中,法院在阐明TFEU第101条和第102条之间的关系时指出,同一行为可以同时违反两个条文,因此,不能先验地说这两个条文不能同时适用,但两个条文追求的目标不同:第101条适用于可能显著地影响成员国间贸易的协议行为,而不管所涉企业的市场地位如何;第102条则适用于一个或多个企业从事的滥用经济力量行为。

   在欧盟《关于适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》中,限定交易主要指排他性采购(exclusive purchasing),即交易相对人被要求只从占支配地位的企业处进行采购,或者主要从占支配地位的企业处进行采购。同时,欧盟《纵向限制指南》又将限定交易作为纵向限制的典型表现之一。该指南将限定交易称为“单一品牌”(single branding)条款,主要指购买商被要求或诱导只能或主要向某供应商购买特定品牌商品,而不能购买、转售竞争性商品。单一品牌限制的目的就是排斥竞争性供应商,也即我们所说的“二选一”行为。

   只不过,欧盟界定的单一品牌限制内容较为全面,包括两种情况:一是不竞争义务(non—compete),指购买商只能从一个供应商处购买其全部或绝大部分(80以上)需求,基本不能购买其他供应商的竞争性商品;二是数量强制义务(quantity—forcing),该限制可以说是不竞争义务的一种较弱表现形式,指购买商的购买比例只需达到双方的约定水平即可,如50%需求,约定水平之外的购买需求仍可来自其他供应商的竞争性商品。数量强制义务的限制竞争效果通常要比不竞争义务小,但如果双方约定的购买比例过高,尽管未必达到80%的程度,在限制方具有较大的市场地位时,仍然可能产生市场锁定效果。例如,假设生产商A占有40%的市场份额,它通过合同销售其80%产品(剩下20%自己销售或者对销售商不施加限制),合同明确规定,销售商对于该类产品的至少75%需求必须向A购买,则A实际锁定的市场份额为40%X80%X75%=24%。

基于上述分析,如果“二选一”行为存在于合同之中,如电商平台与入驻企业签订的服务合同中明确要求后者不再入驻同类平台,(点击此处阅读下一页)


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