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张维迎 邓峰:国家的刑法与社会的民法——礼法分野的法律经济学解释

更新时间:2020-12-13 14:22:30
作者: 张维迎 (进入专栏)   邓峰  
“礼节可以在整个民族梳理克制和正直的品性,使民风既庄重又文雅……在别的国家,法律用以治罪,而在中国,其作用更大,用以褒奖善行”。[66]

  

五、礼作为社会的民法

   礼带有礼仪、身份等方面的特色,故而常常遭受批评。有许多指责,诸如身份等级,缺乏个体权利、对财产不够重视,等等。加上三礼文本中的很多文字内容更直接是社会交往的仪式,这似乎给人一种印象:礼更多是仪式规则。私人交往之中的现代民法中常常具备的财产、合同、侵权等制度,就很难和礼联系在一起。这种看法是错误的。礼是一套不折不扣的产权分配体系,其中的大量规范涉及到财产、交往规则,呈现出和其他宗教极其不同的特色。尽管和现代私法中的具体规则和理念不同(尤其是主体平等),但就产权分配而言,其内容构成和功能上并无区分。

   礼是一套产权分配规则体系。首先,从历史上来说,礼本身和财产分配是联系在一起的,尽管这里的财产可能含义更广,应当从社会资源的角度来理解。《礼记》中的解释是“夫礼之初,始诸饮食,其燔黍捭豚,污尊而抔饮,蒉桴而土鼓,犹若可以致其敬于鬼神”(《礼记·礼运》)。陈登原先生引证《春秋说题辞》, “黍者绪也,故其立字,禾入米为黍,为酒以扶老,为酒以序尊卑,禾为柔物,亦宜养老”,指出“以上谓等威之辨,尊卑之序,由于饮食荣辱”。[67]礼的内容直接指向社会资源的分配。

   其次,礼和产权分配相联系,并不仅仅限于土地等有体财产,而是更多基于社会治理的角度,有一种将一切可分配的资源都等级化或纳入分配正义体系的倾向。“古代社会之分财,盖因其位之贵贱而有差等。”[68]礼作为分配正义的实现机制,荀子已经表达地非常鲜明:“礼者,以财物为用,以贵贱为文,以多少为异,以隆杀为要”(《荀子·礼论篇》)。在儒家法律传统下,分配正义的原则主导着礼的具体规则,不同等级的人权利义务是不一致的。我们从历代的法律中可以看到,对住宅、衣服、器物、婚宴、丧葬、祭祀的仪式,甚至大门上用什么漆,都是不一样的,不能僭用。

   第三,在私人交往的纠纷处理之中,主要是采用所有权标准,即判断谁对财产或利益拥有权利,并且以其所有的标准来判断赔偿,即“不应当失去的”(信赖利益标准)。考察中国古代赔偿规则,[69]可以发现,无论是财产损害,还是人身损害,标准都是基于所有权而产生的。即便是律法也要遵循所有权标准。比如财产损害方面主要出现过的制度有:①备偿(全部赔偿,主要适用于老少废疾犯罪征赃、私借官物损失、仓库被盗、仓库损坏、牧养畜产不如法和埋没官物);②偿所减价(原物受损之后,以实际减少的价值作为赔偿标准);③着落均赔还官(主要是针对官员在实收和应收之间的差额)。在人身损害赔偿领域,具体制度包括:①赎铜入杀伤之家,以惩罚没收为主,有时候赔偿给受害人;②断付财产养赡,恶性伤人案件之间的赔偿,标准主要是加害人的财产多少;③追烧埋银,绝大多数是过失杀人,数额是固定的;④保辜(殴人致伤,区分不同情况,立一辜限,限内由侵害人即罪犯支付医疗费用治疗,辜限内治好,可以减轻处罚,辜限内医治无效,致死、致残,各依律科断刑罚)。从上述制度可以看出,有采用损失标准的,有采用加害人财产标准的,有采用固定数额标准的,有类似于财产上的恢复原状标准的,但都属于基于财产所有而产生的赔偿标准。采用所有权规则而不依赖于过错分配为准则的赔偿是人类社会常见的规则体系,尤其是在社会规范的执行之中。在机制原理上,尽管人与人之间是不平等的,但只要确立谁所有的原则,就可以解决几乎全部的纠纷,发展出满足分配正义和互惠正义的规则系统。当然,现代法学中的合同,更多依赖于过错赔偿,受损方可以获得期待利益,这是由于资本主义革命带来的市场观念决定的。

   礼对财产、资源的分配,构成了中国古代社会中的民法规则主体。一些近来的研究注意到了国家对私人生活,尤其是合同、财产领域的司法调整。[70]不过这些证据还不足以充分说明,国家对私人,尤其是交易、财产等人际关系的公共执行成为了占主导性的纠纷解决方式。而在我们看来,礼的等级制将人身、财产、资源等通过“所有权”方式予以分配,而得到了简单、低成本的社会执行。

   等级制度无疑是礼的重要特征之一,也常常受到现代学者的诟病。但等级制度既是一个协调机制,又是一个激励机制。我们可以用如图2所示的博弈总结儒家激励制度的基本思路。[71]

   图2中左边的博弈是我们所熟悉的囚徒困境博弈,右边的博弈是一个协调博弈。博弈有两个参与人,每个人有两个选择,两个人的选择共同决定每个人的报酬。矩阵中的第一个数字代表第一个参与人的报酬,第二个数字代表第二个参与人的报酬。在囚徒困境博弈中,纳什均衡(两个人的选择同时达到最优)是每个人都选择不合作;在协调博弈中,纳什均衡是一个人先走、另一个人后走(因而有两个纳什均衡)。由于协调博弈中的每个人的收益依走的先后而有不同,先走的人比后走的人得到的报酬高(类似等级制度),因此,如果社会能够根据个人在囚徒困境博弈中的表现来确定协调博弈中的行走顺序,就得到了一个激励机制,使得人们在囚徒困境博弈中有积极性合作。

   囚徒困境博弈中的“合作者”可以称为“君子”, “不合作者”称为“小人”;协调博弈中的“先走者”解释为“上级”, “后走者”解释为“下级”。设想社会博弈是一个两阶段博弈:第一阶段人们进行囚徒困境博弈,第二阶段人们进行协调博弈。假定社会实行这样的规则:根据第一阶段个人在囚徒困境博弈中的表现确定每个人在第二阶段的位置;特别地,第一阶段表现为君子的第二阶段成为上级,表现为小人的第二阶段充当下级。显然,给定这样的激励机制,每个人在第一阶段博弈中就有积极性选择合作,争当君子,社会就可以走出囚徒困境。上述原理用今天的术语来说,当出现资源争夺的时候,礼赋予了不同身份的人不同的产权优先顺序,从而以简单、低成本的方式,解决了社会合作的困难。

   儒家等级制度的激励原理是礼的工具理性,其在分配正义上意味着,一个有耐心、肯合作、遵守社会规范的人,是“君子”,就应该受到奖励。奖励君子的最好办法是集“位、禄、名”于一体。并且,“正名”是第一位的。[72]儒家强调等级制度常常被人们所误解,好像儒家是主张人与人是不平等的。其实,儒家认为,人人皆可为尧舜,君子并不是天生的,而是通过自己的努力可以实现的。正因为如此,论功行赏和举贤与能就成为儒家的一贯主张。儒家的激励机制设计通过教化培养君子来克服囚徒困境,通过社会选拔和社会分层来保证君子的长期利益甚至是现实利益。在今天的市场经济中,货币形态的报酬是最重要的激励手段,但在古代社会,市场不发达,仅靠货币形态的奖惩是不够的,社会等级是最重要的奖惩手段。事实上,即使在今天的社会组织中,等级制度也仍然是重要的激励机制。[73]

  

六、结束语

   法律是一个调节个体行为的规则系统。法律由元规则(meta-norms)——派生规则(或者说主规则——补充规则)组成,其完善依赖于法律人(包括法学家、法官、立法者)深思熟虑的努力,[74]其设计应当满足“合目的性”要求,[75]有利于形成良好的社会合作秩序。一个长期稳定而成的法律系统,尽管不是理性主义整体设计的产物,但满足演化稳定均衡的要求,因而是演化理性的。[76]这种演化稳定的规则体系包含了无数人的智慧,适应了千变万化的社会生活的需要。

   基于法律的功能视角,重新审视中国古代的礼法(更准确的说是礼刑或礼律)结构,我们认为,传统中国的社会治理机制,在与私人关系的调整领域,是一种国家法的刑法和社会法的民法相结合的制度安排。这一治理,在低税收(小政府)、家国一体(同心圆结构)、村社制度(聚居和户口制度)的约束条件下,[77]并经儒家思想为主导的价值观贯彻,成为一种有效并且富于效率的“社会协调工具”。不仅如此,在大多数朝代,礼的丰富性、主导性和价值性还同时决定和制约着刑律的内容。其实即便站在成文法和国家法的立场上,一些既有研究表现出对法家的赞美,或者对成文法诸如唐律的欣赏,或者是评价古代中国法的时候“崇法抑儒”的价值取向,也忽略了中国古代的以“刑法”为主导的成文法,也并不与西方相同。“……中国的故事和欧洲的相比是非常不同的……法律并不被视为是一种规制私人、经济活动的方式,也不是一个维持信仰价值的方式,而是一个维持政治和公共秩序的工具。”[78]

   在规则的产生上,礼类似于现代的专业群体制定的标准文本。而在执行层面上,礼则是结合了多重执行方式的法律规则系统。在功能上,礼承担了日常生活,尤其是私人交往之中的大多数纠纷解决和冲突的协调机制。从社会治理的角度来说,礼法对应的是社会的民法和国家的刑法,这种分工构成了中华帝国两千年来的主要治理方式。如汉文帝所说,“孝悌,天下之大顺也。力田,为生之本也。三老,众民之师也。廉吏,民之表也”(《汉书·卷四·文帝纪第四》),用今天的理解来说,即元规则是孝,土地作为财产的核心形式,是民生之本,而社会治理依赖于三老,国家面临的问题是吏治清明,精辟地点明了这种社会治理的系统设计原则。礼虽然是等级化的,但借助于社会等级制度,激励人们选择符合“仁”的行为,对社会的秩序和文化加以控制,而将大多数的纠纷遏制在事前,这是儒家文化的基本出发点。它采用了“多数人监督”的方式,避免了法律实施的高成本。这种低成本的治理模式随着帝国疆域的扩大,而更具有适应性。社会多层次执行的礼为主导,取得了公共执行和私人执行相对税收成本的效率优势。这种分工很好地用分权化、多层次纠纷解决机制,避免了近现代法律体系的那种高成本,适应了庞大帝国的治理问题。古代中国的这种法律分工,本质上是一种社会分权和地方自治。国家法仅仅是用来支持社会的权威体系和主导性社会规范的,而不是试图“一民之轨,莫如法”(《韩非子·有度》),以公共执行解决所有的问题。

   礼法的分野,除了符合当时的低税收、少官吏的特定制度效率之外,我们还想指出的是,礼对法的主导性和统治性。从董仲舒以降的“援礼入法”, “将礼和法的功能结合,并强调礼的上位属性和法的下位性”。[79]无论是宪政安排、政府行为还是刑事规则。公共领域的规则,均需要服从于礼的制约,尽管可能会因时因地甚至因人而有所损益。礼中所蕴含的价值观念,对其他规则系统的约束,保证了社会层面的自治、完整和持续统一,又保证了公共领域的规则系统的改变(朝代更换),并不能改变社会合作的行为模式。这就迫使外来夺取政权的统治者,也必须服从礼以取得统治的合法性和正当性。这也是由礼带有社会规范的特性决定的。

   社会规范作为社区、共同体的价值体现,带有更强的合法性,在存在着良好偏好显示和信息收集的政治系统中,更能以各种途径表现出其对正式法律文本及其执行的约束和限制。这来自于三种效应:表达、内化和阻遏。社会规范通过对均衡的筛选,表达出社会行为的集体偏好,通过偏好变异和理性限定,表达出人们在社会交往中的偏好习惯,一旦人们的行为形成稳定的均衡模式,高成本的国家法的公共执行就必须受到这种社会交往习惯的制约。[80]“死刑废止”在当下中国的艰难,来自于“杀人偿命”的“天理”,就是一个最容易想到的例子。基于此,库特将蕴含着共同体价值的社会规范是否主导着正式法律规则作为标准,赋予了法治国以崭新的涵义。国家法与社会规范相协调的规则系统,属于“法治国家”(rule-of-law state),而仅仅依赖于公共执行的国家垄断法,则属于“国家法治”(rule of state law)。[81]

   社会规范中凝聚并彰显的共同体的价值和行为模式,决定了我们的制度,而不是相反。由此,我们才能真正理解东坡先生在一千年前所说的微言大义:“夫国家之所以存亡者,在道德之浅深,而不在乎强与弱;历数之所以长短者,在风俗之厚薄,而不在乎富与贫。道德诚深,风俗诚厚,虽贫且弱,不害于长而存;道德诚浅,风俗诚薄,虽强且富,不救于短而亡。人主知此,则知所轻重矣。是以古之贤君,不以弱而忘道德,不以贫而伤风俗,而智者观人之国,亦必以此察之。”[82]

   中国古代借助于多元规则系统的社会治理,已经被众多的学者所揭示。张晋藩先生称之为“综合治国”,指出德礼政刑协调一致的“仁政”取向。礼法概念的互通,礼在内容、调整对象上的民法属性,也已有诸多学者的阐释。我们所强调的是这种礼法分野作为社会治理的效率,并且对“重刑轻民”甚至“有刑无民”的判断进行了批评。由此,当我们基于部门法而考察中国古代的民法传统的时候,就不应当局限于从历代刑律中寻找断章;当考察中国古代的私人交往准则的时候,就不应当从狭隘的特定时代的“法”“权利”“所有”的概念出发,而是真正从“良治”的角度去思考数千年的丰富法律实践。

   最后需要指出的是,本文对礼法分野的重新思考并不意味着我们认为传统中国是一个法治国家。现代法治国家最重要的特征是,法律是最高的“统治者”,政府受到法律的严格约束,统治者不能超越法律。古代中国恰恰相反,统治者是最高的法律,礼法约束了普通人,但并没有能有效地约束统治者。在法治化的过程中,我们要防止国家立法对社会生活领域的不当和过度侵入。国家法律主宰一切并不是真正的法治社会。套用库特的话讲,我们需要建立的是“法治国家”,而不是“国家法治”。这同样是我们重新思考传统中国礼法体系的价值所在。

  

  

   编者注:文章来源于《中外法学》2020年第6期,文中表格、图片、注释从略

  


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