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张维迎 邓峰:国家的刑法与社会的民法——礼法分野的法律经济学解释

更新时间:2020-12-13 14:22:30
作者: 张维迎 (进入专栏)   邓峰  
此时,即便私人执行不足以阻止违规行为,社会也只能容忍。这也是任何规则下不可能根绝违规行为的原因。

   礼刑的分野符合前述这些划分的经济理性。传统中国社会的低税收、小政府、公共执行机关少、公共产品不足的特点毋需重复。公共支出费用低制约了公共执行的边界,这包括官员尤其是警察的数量。同时,编户齐民、村社聚居、家族和邻里监视义务的配置,甚至限制人口流动和迁移的社会政策,[52]降低了非法行为人的身份确认和罪行发现成本,而主导的正义和产权分配标准——“礼”的繁杂性(见下文)要求更多的过错责任。当然,上述社会现实和礼的教化特点(见下文)也大大降低了纠纷发生的频率,或者正式纠纷处理的需要。其结果是降低了通过国家垄断法的公共执行的必要性,而使得外部性较低的私人纠纷无需上升到国家层面。反观中国古代刑法的一些一般特点,[53]也可以验证其受制于税收成本和公共执行边界的特点:以流放作为刑罚手段之一,而不是采用今天的监禁,这可以驱逐犯罪人远离原有的社区,同时省略监狱的管理成本;以强制劳役来补偿公共支出;以严酷刑罚补偿低捕获率,如实施肉刑、耻辱性惩罚;以集体惩罚降低信息成本;在刑事裁判中注重社会损害后果而淡化行为过错的严格责任倾向。

   当然,上述分析只是一个“事后诸葛亮”式的解释,绝不意味着古代中国有个理性的中央权威机构设计了一个最优法律体制。中国的法律制度也是不断演化的结果。中国作为一个统一的国家是从部落战演变而来的。最初,每个部落都有自己的部落法(规则),有它处理纠纷的“乡规民约”。当某个部落(如周)征服了群体部落后,仍然会给被征服的部落一些自治权。汉代伊始,继承秦朝的郡县制度,在统一度量衡,实行中央集权体制后,仍然是“抓大放小”。对统治者来说,造反、杀人放火属于大事,当然要用刑法管;但民间纠纷属于“小”事,没有必要、也没有可能由政府统一处理。这是“重刑轻民”的国家法制度的起点和动机。

   完全采用私人执行存在着约束条件,国家专业化执行的刑法也是不可或缺的:第一,如果私人违法获得的不当收益显著超过服从规则,尤其是具有道德正当性的激励的话,社会执行不能控制和约束此类行为;第二,捕获进而施加外部制裁的概率比较低的情况下,比如盗匪、骗税等,要达到相同的威慑必须提高惩罚,而社会执行不具有此类自动调整的能力;第三,事前施加规制的收益比较大的情形,采用公共执行会获得更大的社会收益。[54]对此,重刑的法家也早就注意到了这种理性。“仁者能仁于人,而不能使人仁;义者能爱于人,而不能使人爱”, “故善治者,刑不善而不赏善,故不刑而民善。不刑而民善,刑重也。刑重者,民不敢犯,故无刑也。而民莫敢为非,是一国皆善也。故不赏善而民善”(《商君书·画策》)。国家的刑法关注外部性较强、捕获率较低、事前收益大的罪行,也可以由律的进化得到验证。“(李)悝撰次诸国法著《法经》。以为王者之政莫急于盗、贼,故其律始于《盗》、《贼》。盗、贼须劾捕,故著《网(囚)》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、假借、不廉、淫侈、逾制以为《杂律》。又以《具律》具其加减,是所著六篇而已,然皆罪名之制也”(《晋书·刑法志》)。这些较早刑法中的罪名也可以充分验证前述的观点。

   从这种公共执行的成本角度,我们就更能准确理解古人对“刑罚世轻世重”这一命题的矛盾心态。古代典籍中谈到乱世用重典,完整理解其上下文,其实是在强调事前治理的重要,“德衰而制肉刑”(《汉书·刑法志》),但“是时天下将乱,百姓有土崩之势,刑罚不足以惩恶,于是明儒大才……咸以为宜复行肉刑”(《晋书·刑法志》)。社会收益和成本决定了不同刑事政策的变化,而不应当将其理解为是一个抽象的一般、绝对原则。同样,将儒法对立的流行观点,也经不起文本的检验,我们找不到反对完全废除律法的儒家观点,也找不到完全废除等级贵贱制度的法家观点。两者是互补的,只是依具体情形发生边界变动。

  

四、礼作为社会执行的法律

   作为一个协调一致的规则系统,礼和法、社会规范一样,对人们间相互交往、合作、联合,履行协调预期、激励合作和显示信号相一致的功能。[55]社会规范的规则形成和执行都是分散而社会化的,是自发衍生的。而礼则不同,其主要是专业化产生的,更带有法的一致、系统和强制实施的特点。从礼的形成来说,“周公制礼”(现在的解释文本是战国时候的汇编),并经过儒家知识分子群体的解释,从而使得礼具有非常典型的成文和专业化的解释特色。礼的专业化发生在孔子及后世儒家知识分子对其的重新解释之后。一方面,文本及其注释由儒家知识分子所提供;另一方面,涉及到宪政和行政层面的吉、嘉、军、宾、凶五礼,则由国家对经典文本予以接受、改编和发展(这表现在唐代之后的礼部,以及唐代之前的太常寺、光禄寺、鸿胪寺等,称呼变化多端,但对五礼的执行内容基本相同)。

   礼的标准文本体现在《周礼》《礼记》和《仪礼》,也包括《尚书》中对周礼典章制度的记载,以及与之相关的儒家经典文献之中。也许不同作者、编辑者存在着不同的看法,也许在不同的时期对这些经典文本的解释存在着不同程度的国家垄断——尤其是通过科举制度对文本的指定等,但毫无疑问,儒家知识分子作为一个共同体对标准文本的解释构成了礼的规范样本。礼虽然存在着一个专业化的、甚至大多是民间注释的经典版本,但各地对其的采用,在某种程度上是自治的,或者说是可以因地制宜而变通的;其次,不同的执行单位(宗族和乡社)可以有不同的具体规定,这表现在“乡规民约”上。[56]根据礼的标准文本具体化细则的方式,在宋代范仲淹的推动下,成为一个非常重要的乡村自治机制。[57]

   这种由专业的,更多是民间(儒家)知识分子注释或解释,并且通过教化体系维持其规则正当性的规范体系,由分散的执行单位自行修改采纳的制度,在今天仍然是许多制度中主导型的规则产生模式,比如美国法学会或律师学会所制定的许多“标准/示范”版本的合同法、侵权法、公司法、商法等。在有些领域,比如公司债的发行合约、衍生金融产品的解释,这些注释的、解释的、示范的、指南性的规则来源,甚至是最终的规则依据。[58]

   礼的执行是多重的,是由其规则中同时具有现代意义上的宪政、行政和民事规则而决定的。礼在内容上包含着道德仁义、教化正俗、争纷辨讼、社会名分、尊学事师、班朝治军、莅官行法、祝祷祭祀、共祭鬼神(《礼记·曲礼上》)。在功能上,“以奉宗庙则敬,以入朝廷则贵贱有位,以处室家,则父子亲,兄弟和,以处乡里,则长幼有序”(《礼记·经解》)。在宪政的层面上,礼制约着国家仪礼、外交事务、君主行为、朝廷典章以及政府分权和行为规则等宪政规则。当然,不可避免地,如果行政管理事务涉及到宪政层面,和今天意义上的行政法也会存在着交错。六部制中的礼部负责礼的具体公共执行,礼的规范制约着政府的具体管理行为。在国家对私人制裁层面,即今天的刑法层面上,“援礼入法”体现着对刑事规则的制约,如“亲亲相隐”“忤逆”“准五服以制罪”等。礼作为社会法,也被赋予了改变“社会规范”的作用,“移风易俗”,以主导“风”“俗”的变化。礼和俗之间的内容存在着高度的重合关系。在某种意义上,俗甚至可以通过礼的执行机制而得到正式化。

   礼的社会执行是分散的。用今天经过西方法律概念和传统“格式化”过的思维来理解的话,礼是多种机制的混合。私人交往中的规则,其执行单位或机关,从汉代开始,主要包括:①基于地域而产生的乡社、村社等,“举民年五十以上,有修行,能帅众为善,置以为三老,乡一人……择乡三老一人为县三老,与县令丞尉以事相教,复勿繇戍”(《汉书·卷一上·高帝纪第一上》),甚至将其列入了正式的管理制度,“十亭一乡,乡有三老、有秩、啬夫、游徼……三老掌教化”(《汉书·卷一九上·百官公卿表第七上》);[59]②基于血缘关系而产生的宗族、家族,“在族长乡里之中,长幼同听之,则莫不和顺”(《史记·卷二四·乐书第二》)。比如“讼不以吏胥逮民,有宗族争者以族长,有乡里争者以里老。又或使两造相要俱至,谓之自追”(《清史稿·卷二六五·列传第五二·陆陇其传》)。很显然,这里所谈到的“自追”是一个典型的私人纠纷解决模式。汉代以后,另外模仿这两个执行单位的,还包括在乡村中的“私社”,城市中的“商帮”“会馆”等行会组织。[60]

   礼的专业化产生和分散采用,加上礼作为一个身份等级制度、产权分配体系的规则特点,决定了礼的适用、解释和执行带有社会分层、分级和自治的多层次法律调整的特点。这实际上通过权威的分配,将大部分的行为激励和引导职责交给了各种各样的中间层组织:家族、村社、行帮。它们本身具有制定、解释乃至执行的能力,并非全部诉诸流言(gossip)、联合抵制(boycott)、声誉等社会规范的执行方式,而是带有强制性、少数人执行,并在必要或外部性较大的时候借助国家公共执行的特点。这样,礼借助于社会权威的等级式的分权,兼具公共执行和社会执行的特点,使得它同时带有国家法的强制执行和社会规范的社会执行的双重特色。在某种意义上,这种混杂、诸法一体的规则同时兼具法律的专业执行和社会规范的分散执行的效率。除了在价值、信念上的区别之外,这种机制更符合现代法学中所倡导的“公民联合体”(civic republicanism)和“重叠共识”(overlap consensus)机制中的效率原理——当然,我们并不认为两者在其他方面是相同的。

   礼作为一个价值系统,通过规则内化(internalization)也可以获得第一方执行的效果。在其分散执行的程度上达到个体将其内化为道德准则,进而形成多数人的监督执行,能够获得社会规范的效率。“社区中的社会规范,除非人们内部化它,否则是无效率的,也就并不存在。”[61]在符合社群价值的前提下,借助于国家支持,不仅可以获得公共执行的强制力,而且由于村社聚居等信息分布上的特点,获得社会规范中的声誉力量。[62]社会关系越紧密,执行就越为容易。[63]由于礼对君子、仁义道德等价值的一致性,在社会交往中,他人的尊重是社会规范执行力的来源之一。人们之间为了自尊而竞争,相互之间的交流和通讯等机制,可以更好地促使自尊欲望发挥作用。[64]这种社会规范力量依赖于自尊,与“仓廪实而知礼节”和“羞恶之心”等表述的原理是一致的。在社会治理层面,在著名的“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”(《论语·为政第二》)中就表述得非常明白,而且历代刑法志中都能看到对其作为指导原则的复述。

礼仁相通,这使得礼的规则,其中“理性限定”中的引导作用更符合日常生活的行为方式,更容易获得正当性。“为长者折枝,语人曰:‘我不能’。是不为也,非不能也”(《孟子·梁惠王上》)。而礼治中所强调的教化,更将“偏好改变”的作用上升到了社会治理的根本原则。在古代2000多年的帝国统治中,中国社会始终在强调教化,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”(《唐律疏议·名例》)。道德教化甚至被提升到治国的根本原则的地位,即便是法家为主流的秦朝,也强调“以吏为师”的重要性,官员承担着教化的职责。这种对教化的重视,并不仅仅发挥着启发民智的作用,更多是作为社会治理的机制,作为礼的社会执行手段的意义上被主张和强调的。从儒家统治者的“治天下者,莫亟于正人心,厚风俗,其道在尚教化以先之”, [65]到知识分子的“王者承天意以从事,故务德教而省刑罚。刑罚不可任以治世,犹阴之不可任以成岁也。今废先王之德教,独用执法之吏治民,而欲德化被四海,故难成也。是故古之王者,莫不以教化为大务,立大学以教于国,设庠序以化于邑。教化以明,习俗以成,天下尝无一人之狱矣”(《汉书·卷二十二·礼乐志第二》),无不可以看到这种取向。外在观察者也不例外地注意到了这一特点,如法国启蒙思想家伏尔泰就说到,(点击此处阅读下一页)


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