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王锴:基本权利保护范围的界定

更新时间:2020-12-11 23:44:43
作者: 王锴  
保护程度愈高”。[46]

  

   三、基本权利保护范围的正向界定

  

   基本权利的保护范围是一个带有空间属性的概念,[47]对基本权利保护范围的完整揭示应包括两个方面:哪些行为处在保护范围内,哪些行为处在保护范围外。基本权利保护范围的界定也就需要经过正向界定和反向排除两个步骤。在对基本权利的保护范围进行正向界定时,需要对法律上形成的保护范围与事实上形成的保护范围进行分别讨论。

   (一)法律上形成的保护范围

   法律上形成的保护范围通过立法界定,相关过程通常也被称为基本权利的形成。但是,立法既可以形成基本权利的保护范围,也可以限制基本权利的保护范围。判断立法者到底是意图形成基本权利的保护范围还是限制基本权利的保护范围,是法律在围绕基本权利作出相关规定时首先要解决的问题。例如,德国基本法第14条第1款规定:“财产权和继承权受到保障。内涵和限制由法律予以规定。”在解释这一财产权条款时,区分基本权利的形成与基本权利的限制,就是一个绕不过去的教义学问题。与之类似,我国宪法第13条第1款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”其中“合法”一词的用意,到底是授权法律去限制公民的私有财产权,还是授权法律去规定哪些私有财产不受侵犯?此处也涉及对基本权利形成与基本权利限制的辨别。笔者认为,基本权利的形成与基本权利的限制具有两方面的不同:其一,基本权利的形成是单纯就基本权利的保护范围进行界定,不涉及其他的权利或者法益;基本权利的限制是国家为了保护公共利益和他人的基本权利而对基本权利的保护范围进行“妨碍”,必然要在基本权利与公共利益或者其他基本权利之间进行衡量。其二,在形成基本权利时,立法机关是从基本权利的核心出发来框定基本权利的外延,只要不突破基本权利的内在限制即可;基本权利的限制是从外部对基本权利的保护范围进行“压缩”。二者的作用力方向刚好是相反的。

   国家通过立法界定基本权利的保护范围时,首先要确定基本权利的核心。基本权利的核心又称为基本权利的本质内涵,其反映了该基本权利对于基本权利主体的人格发展所具有的重要性。[48]立法者在制定相关法律时,首先会确定基本权利的核心,并围绕核心形成保护范围。[49]例如,婚姻自由的核心如果是保护社会更新的潜在能力,[50]立法者就无法将同性伴侣的结合纳入婚姻自由的保护范围。再如,私有财产权的核心如果是保障物的私使用性,[51]立法者在形成私有财产的范围时就不能把私人无法使用之物纳入其中。基本权利的核心决定了保护范围的形成,核心一旦发生变化,保护范围也会随之变化。例如,从保护被继承人对自己财产的处分权出发,与从家庭成员之间的相互扶助义务出发,所形成的继承权的保护范围肯定是不同的。德国继承法上的特留份范围大于我国,[52]就反映了继承权核心定位的差异。其次,立法者也要根据国家履行相关义务的可能性来形成基本权利的保护范围。事实上形成的基本权利以自由权为主,国家针对自由权承担的是不作为义务,基本上没有履行能力的担忧。对于法律上形成的基本权利,国家需要承担作为义务,如针对社会权承担实体给付义务,针对程序权承担程序给付义务。因此,在界定法律上形成的基本权利保护范围时,还要考虑国家作为的可能性或国家的财政承受能力。我国《城市居民最低生活保障条例》第6条第1款规定:“城市居民最低生活保障标准,按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用,并适当考虑水电燃煤(燃气)费用以及未成年人的义务教育费用确定。”其中便包含了对国家财政能力的考虑。

   (二)事实上形成的保护范围

   事实上形成的保护范围通过解释来界定,要解释事实上形成的保护范围,必然需要用到经典的解释方法,如文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。界定事实上形成的保护范围,关键不在于知晓这些方法,而在于将这些方法恰当地应用于特定的场景中。

   1.区分事实领域和保障领域

   事实上形成的保护范围首先应被区分为事实领域和保障领域。[53]事实领域具有归类作用,而保障领域具有闸门作用。[54]事实领域是指个人的行为与哪个基本权利相关,它旨在探求基本权利构成要件的特征,如什么是艺术、什么是集会、什么是言论。对于基本权利保护范围的界定,事实领域起到一种初筛的作用,能将个人的行为与基本权利关联起来。事实领域的确定主要通过文义解释。[55]例如,德国联邦宪法法院曾对“学术”进行界定,认为无论内容或形式,只要是有计划地认真探求真理的活动,就属于学术活动。[56]但有学者认为这一解释不够精确。如果所有有计划、认真探求真理的活动均为学术,那么办案的警察岂不也是在做学术?故有必要作进一步的文义解释:“认真”是指从自己的良知出发并且不断精进,“有计划”是指措施建立在一个可被理解的、符合规律的方法的基础上,“探求真理”是指与主题之间保持批判性距离,也就是愿意批判已经取得的成果并进行更新。[57]由此,那种不是基于自己的良知而是受到某种命令支配的行为不属于学术。[58]

   某个行为虽然初看与某个权利相关,但其是否值得被该权利保护,还需要进行解释。相对于事实领域的初筛,保障领域发挥着校准的作用。与事实领域的界定侧重于描述不同,界定保障领域主要通过价值判断。首先,在确定保障领域的过程中,历史解释要发挥首要的作用。[59]保障领域对于每个基本权利而言都是独立的,因为每个基本权利都有其独特的产生过程,这会给它的保护范围打上历史的印记。在德国,出国旅行不受迁徙自由的保护,因为德国历史上一直有基于国家安全的考虑而拒发护照并限制出国旅行的做法。既然德国基本法第11条对迁徙自由的限制中并无保卫国家安全的理由,那就只能推定基本法的制定者不想通过第11条保护出国旅行的自由。[60]再如,我国宪法第41条在申诉、控告、检举权的保护范围中只排除了诬告陷害,而没有排除诽谤。杜强强经过考证后发现,这是当时宪法修改委员会的有意安排,“因为既要规定人民的民主权利,又说不能诽谤,那么人家就不敢提意见了,提意见就是诽谤,因而最后删去了诽谤的表述”。[61]其次,历史解释旨在探求基本权利保护范围的原意,但随着社会的发展,基本权利可能受到的威胁也在发生变化,基本权利保护范围的界定也要着眼于当下,这就是目的解释的必要性所在。例如,我国宪法第40条规定的“通信”,按照1982年宪法修改时的意图,仅指信件。[62]然而,今天人们的通信手段已经实现了电子化、网络化,若通信的保护范围仍然局限在已经较少被使用的信件,显然是不恰当的。当然,通信的内涵也不能无限扩张。比如,货物寄送或者报刊、广告目录的投寄,虽然看起来与信件的邮寄类似,都具有密封性和第三方中介参与的特征,但不应属于通信自由的保护范围。通信以特定主体之间的思想交流为目的,[63]而上述行为要么针对不特定人,如广告目录投寄;要么不带有思想交流的性质,如货物寄送;要么交流的并非寄送人的思想而是第三方的思想,如邮购书籍或者订阅报纸。不具有密封性的明信片、贺卡未必一定不属于通信自由的保护范围。在明信片或贺卡中,投递人只是放弃了寄送过程中对必要的参与者如邮递员、分拣员的保密,但并不意味着他希望与这些人交流思想,同时他也相信邮递员、分拣员等基于他们的职业义务不会将内容泄露出去,因此没有密封的通信并不会妨碍特定人之间的思想交流。总之,应否受到通信自由的保护,根本上取决于是否存在通信的目的,即特定人之间思想交流的可信赖性,包括交流的内容和过程不受干扰。

   2.尽可能减少基本权利竞合

   界定事实上形成的保护范围,应尽可能减少基本权利竞合的发生。基本权利竞合是指基本权利主体对于同一个现实行为可以主张多个基本权利规范依据,它以基本权利构成要件的交叉为前提,从而引发了保护的叠加现象。[64]每项基本权利都具有独特的保护范围,如果与其他基本权利在保护范围上有过多重合,就会威胁到其存在的独立性,也会给相关司法论证造成困扰。例如,在齐玉苓案中,最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕25号)认为,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的受教育的基本权利。这里暂且不论陈晓琪能否成为齐玉苓所享有的受教育权的约束对象,仅就权利的保护范围而言,如果认为姓名权和受教育权都可以被齐玉苓所主张,就会出现基本权利的竞合现象。若受教育权只是为了保障公民不受干扰地接受教育,那么任何同受教育有关的行为都会落入受教育权的保护范围。如此一来,其他权利与受教育权的竞合将无比频繁,甚至对上学途中的学生进行人身伤害也可能侵犯到该学生的受教育权。因此,受教育权所对应的义务,不应包括“其他主体不能干涉公民接受教育”,而仅在于国家为公民受教育提供给付。这也从侧面说明,无漏洞的基本权利保护不能通过无限度地扩张基本权利的保护范围实现,而要通过基本权利之间的分工协作达成。单项基本权利的保护范围虽然有限,但所有基本权利的保护范围关联在一起,就能为公民提供一张严密的保护网。齐玉苓的姓名权看起来同其能否接受教育没有关联,但通过保护其姓名权,足以追究冒名顶替上学行为的法律责任,此时也就无需动用受教育权来对其加以保护。此外,基本权利竞合还会增加基本权利审查的难度。从德国的经验来看,对竞合的每个基本权利都进行审查,虽然强化了对基本权利的保护,却也使得与基本权利相关的司法审查变得异常复杂。[65]

   避免基本权利竞合的方法,就是在解释某一基本权利的保护范围时,有意识地与其他基本权利的保护范围进行区分,[66]这时要用到体系解释的方法。例如,我国宪法第35条规定了言论自由与出版自由,如果不区分两者的保护范围,实践中就难免出现权利竞合现象。有必要将出版自由的保护范围限定为出版物,[67]以同言论自由的保护范围进行区别。[68]在“余启信、余康政等与虞一文名誉权纠纷案”中,法院认定被告虞一文所书写的《晚晴拾遗》系作者根据其亲身经历完成的纪实性文学作品,其中的《余仁峰先生自杀之谜》系描述余仁峰先生(原告的父亲)生平史实的文章。该书并未正式出版,只是被赠送给一些大学的图书馆或被告亲友。法院最终围绕言论自由展开论证,认为“言论自由属于公民的基本自由,这是被宪法确认和保护的自由,但公民在行使言论自由时不得侵犯他人的合法权益”。[69]再如,判断我国公民的房屋到底受财产权保护还是受住宅不受侵犯权保护,需要分析住宅不受侵犯权所保护的房屋与财产权所保护的房屋有何不同。实际上,住宅不受侵犯权保护的并非房屋本身而是房屋所形成的私人生活空间,其抵御的是外界对空间的侵入;财产权保护的则是房屋本身,包括房屋的存续与价值不受损害。因此,住宅不受侵犯权中的住宅范围甚至不限于私宅,还包括工作空间和商业空间,只要空间提供了个人与公众有效的隔绝,即应受到住宅不受侵犯权的保护。[70]

  

   四、基本权利保护范围的反向排除

  

   基本权利的限制包括外在限制和内在限制两方面。学界通常所讲的基本权利限制,更准确地说应当称为基本权利的外在限制。基本权利的内在限制是指对基本权利保护范围的限制,它为基本权利的保护范围划定了边界。在界定基本权利的保护范围时,内在限制不可逾越,无论对于哪种类型的基本权利保护范围,均是如此。无视内在限制,将导致立法违宪或解释违宪的后果。例如,我国宪法第49条规定的“禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童”,就构成对婚姻家庭权保护范围的内在限制。立法者在通过立法形成婚姻家庭权的保护范围时,不能将包办婚姻或者家庭暴力等纳入其中。

   (一)基本权利内在限制的来源

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本文责编:陈冬冬
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